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GABARITO: LETRA A
LETRA A – ERRADO: Por conta do princípio da legalidade estrita, a analogia é defesa em matéria incriminadora. Por isso, mesmo em sede de mandamentos de criminalização, é vedado ao Poder Judiciário, colmatar, mediante decisão judicial, a omissão legislativa, procedendo-se à tipificação penal de certas condutas.
Registre-se que, segundo o Supremo, a aplicação da Lei nº 7.716/89 às condutas homofóbica e transfóbicas não relevou aplicação analógica. Segundo o Ministro Celso de Mello, “Na verdade, a solução ora proposta limita-se à mera subsunção de condutas homotransfóbicas aos diversos preceitos primários de incriminação definidos em legislação penal já existente (Lei 7.716/1989), pois os atos de homofobia e de transfobia constituem concretas manifestações de racismo, compreendido em sua dimensão social, ou seja, o denominado racismo social.” STF. Plenário. ADO 26/DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 13/6/2019 (Info 944).
LETRA B – CERTO: Segundo Cleber Masson, “os mandados de criminalização indicam matérias sobre as quais o legislador ordinário não tem a faculdade de legislar, mas a obrigatoriedade de tratar, protegendo determinados bens ou interesses de forma adequada e, dentro do possível, integral.” (MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral. Vol. 1. 13ª ed. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2019).
É exemplo de mandado de criminalização o art. 5º, inciso: XLI, que preconiza que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”. Neste mesmo artigo, o inciso XLII determina que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”.
LETRA C – CERTO: A CF preceitua que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
Em complementação a este dispositivo constitucional, o art. 303 do CPP informa que “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.”
LETRA D – CERTO: “De acordo com o art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal, “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. O direito ao silêncio, previsto na Carta Magna como direito de permanecer calado, apresenta-se apenas como uma das várias decorrências do nemo tenetur se detegere, segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Além da Constituição Federal, o princípio do nemo tenetur se detegere também se encontra previsto no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 14.3, “g”), e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8º, § 2º, “g”).” (DE LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. Ed. Salvador/BA: Juspodivm, 2020. pág. 71.)
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O STF, ao aplicar a lei 7.716/89 para punir as condutas homofóbicas e transfóbicas, não criou tipo penal, mas apenas interpretou o dispositivo e concluiu que referidas condutas configuram racismo na sua dimensão social
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Sobre a letra A...
Segundo Masson, houve violação ao princípio da reserva legal ao aplicar a lei nº 7.716/89 para punir as condutas homofóbicas e transfóbicas (2021, p. 24).
"É preciso reconhecer, entretanto, que para tutelar algumas liberdades fundamentais o STF incidiu em grave erro, e olvidou-se de outra liberdade fundamental, conquistada a duras penas ao longo da história da humanidade: o princípio da reserva legal. Com efeito, crimes e penas somente podem ser criados por lei, nunca por decisão judicial, ainda que emanada da Corte Suprema.
(...)
De fato, o art. 1º, da Lei 7.716/89, utilizado pelo STF para criminalização da homofobia e transfobia, estatui: "Serão punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional". Não se fala em gênero ou orientação sexual. A Corte Constitucional alargou demais a lei, para englobar fatos que não estão ao seu alcance."
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Quanto a assertiva "B", percebe-se claramente que o examinador não é adepto dos fundamentos do Funcionalismo Redutor de Zafaroni. Este consagrado autor, em sua obra com Nilo Batista, aduz que o Direito Penal, enquanto instrumento de redução do poder punitivo, não serve à tutela de bens jurídicos . Seria, nessa toada de entendimento, uma incoerência, verdadeira antítese. Não é possível que algo que objetiva a contenção do poder político de punir, dentro de uma órbita funcional redutora, possa, ao mesmo tempo, tutelar penalmente bens jurídicos, legitimando a atuação penal. O que há, na verdade, é um Direito Penal que impõe limites frente o atuar na esfera do bem jurídico que, caso ultrapassado, dá azo à aplicação de uma sanção penal. Em outras palavras, o Direito Penal limita, mas não tutela bens jurídicos, pois, caso contrário, ha(veria) incoerência entre seu fim e sua real utilização.
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CF/88
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (EC no 19/98 e EC no 69/2012)
I – direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico,
espacial e do trabalho;
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I – emendas à Constituição;
II – leis complementares;
III – leis ordinárias;
IV – leis delegadas;
V – medidas provisórias;
VI – decretos legislativos;
VII – resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e
consolidação das leis.
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Erro do STF.
Ampliou o tipo penal, da próxima vez vai ampliar a pena etc.
Quando um boi fura a certa faz um pequeno estrago que facilita a fuga do segundo boi, logo passa uma boiada.
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Queria saber se ainda tem professores no Q concursos??? o aluno que se vire pra estudar a questão, porque o qconsursos só comenta as questões que lhe convém. pagamos um plano à toa.
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O STF esqueceu o conceito da alternativa A.
Ah, mas o ministro disse que não é analogia.
Se o Ministro disser que o verde é azul, o verde não deixará de ser verde para ser azul somente para se conformar à vontade daquele.
Na realidade, o STF criou, sim, um novo tipo penal em clara violação ao princípio da reserva legal.
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Acrescentando:
O direito a não autoincriminação é visto como um desdobramento do direito ao silêncio.
Mandados de incriminação:
Segundo Cleber Masson, os mandados de criminalização indicam matérias sobre as quais o legislador ordinário não tem a faculdade de legislar.
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Judiciário criando tipos penais já é demais, mesmo com mandados de criminalização
Abraços
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Nos termos do art. 5º, LXIII da CF/88, "o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado".
O referido dispositivo constitucional consagra o direito fundamental ao silêncio, uma das implicações do princípio nemo tenetur se detegere, segundo o qual ninguém será obrigado a produzir provas contra si, modalidade de autodefesa passiva..
https://www.tjdft.jus.br/consultas/jurisprudencia/jurisprudencia-em-temas/direito-constitucional/o-direito-ao-silencio-e-o-principio-da-presuncao-de-inocencia-garantias-a-nao-autoincriminacao
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Vejam esse informativo. Quando li a alternativa "C" pensei que poderiam estar se referindo ao que constou nesse julgamento, mas na verdade era a regra geral. De igual modo, deixo para conhecimento de todos, caso resolvam perguntar em outra oportunidade.
IMPORTANTE. A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo. Principais conclusões do STJ: 1) Na hipótese de suspeita de crime em flagrante, exige-se, em termos de standard probatório para ingresso no domicílio do suspeito sem mandado judicial, a existência de fundadas razões (justa causa), aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas, de maneira a indicar que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. 2) O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada. 3) O consentimento do morador, para validar o ingresso de agentes estatais em sua casa e a busca e apreensão de objetos relacionados ao crime, precisa ser voluntário e livre de qualquer tipo de constrangimento ou coação. 4) A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada tal prova enquanto durar o processo. 5) A violação a essas regras e condições legais e constitucionais para o ingresso no domicílio alheio resulta na ilicitude das provas obtidas em decorrência da medida, bem como das demais provas que dela decorrerem em relação de causalidade, sem prejuízo de eventual responsabilização penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m) realizado a diligência. STJ. 6ª Turma. HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 02/03/2021 (Info 687). Prazo de 1 ano para adaptações. * O que são standards de prova? Standards de prova “são critérios que estabelecem o grau de confirmação probatória necessário para que o julgador considere um enunciado fático como provado” (BADARÓ, Gustavo H. Epistemologia judiciária e prova penal. São Paulo: RT, 2019, p. 236).
site DOD.
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Quando se trata da criminalização para proteger a população LGBTQ os punitivistas de um salto viram garantistas. Tem muita homofobia disfarçada de opinião jurídica...
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Quanto à letra c, observar que à luz do quanto decidido no HC n°598051/SP, j. em 02/03/2021, embora o tráfico ilícito de entorpecentes seja classificado como crime de natureza permanente, tal circunstancia, por si só, não autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga.
Vide questão Q1785369
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Verdadeiro ABSURDO o STF criar tipo penal por meio de decisão judicial (mesmo a Constituição Federal sendo claríssima no sentido de que não pode) ou fazer analogia para prejudicar o réu (mesmo toda a doutrina penal dizendo que isso não é possível em Direito Penal).
Infelizmente, no Brasil a Constituição de 1988 vale cada vez menos. Quem a escreve é o STF (que não foi eleito para tanto).
Pelo menos essa questão tem uma certa lucidez no gabarito. Seria bom mostrá-la aos Ministros do STF.
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Exato, futuro magistrado.
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A Constituição
Federal traz princípios que orientam a aplicação do direito processual penal,
os quais podem ou não estar previstos de forma expressa no texto
constitucional. Como exemplo o princípio do duplo grau de jurisdição, que está
ligado à possibilidade de revisão das decisões judiciais, deriva das garantias
do devido processo legal e da ampla defesa e do contraditório, mas não se
encontra expresso na Constituição Federal de 1988.
Vejamos outros
princípios aplicáveis ao direito processual penal:
1) Princípio
da intranscendência das penas: está expresso no artigo 5º, XLV, da
CF: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a
decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio
transferido”.
2) Princípio da motivação das
decisões: expresso na Constituição Federal em seu artigo 93, IX:
“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena
de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às
próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a
preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o
interesse público à informação”.
3) Princípio do contraditório: expresso
no artigo 5º, LV, da Constituição Federal: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório
e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
4) Princípio do favor rei: consiste no fato de que a dúvida sempre deve
atuar em favor do acusado (in dubio pro
reo), não está expresso no Constituição Federal e deriva do
princípio da presunção de inocência (artigo 5º, LV, da CF: “aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”).
5) Principio
do juiz natural: previsto de forma expressa no
artigo 5º, LIII, da Constituição Federal: “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade
competente”.
6) Princípio da identidade física do juiz: não é expresso na Constituição Federal, deriva
do artigo 5, LIII, do texto constitucional e se encontra expresso no Código de
Processo Penal em seu artigo 399, §2º: “O
juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.”
7) Princípio da não culpabilidade ou presunção de
inocência: previsto no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal: “ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
8) Princípio da duração razoável do processo: expresso na Constituição Federal em seu artigo
5º, LXXVIII: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação”.
A) CORRETA (a alternativa): a presente afirmativa está incorreta, visto que o
princípio da legalidade determina que somente
a lei poderá criar crimes e penas, artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal
de 1988 e artigo 1º do Código Penal:
“Art.
5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXIX - não há crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;”
“Art.
1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena
sem prévia cominação legal.”
B) INCORRETA (a alternativa): a presente afirmativa está correta, visto
que o artigo 5º, da Constituição Federal de 1988 traz mandados expressos de
criminalização, ou seja, bens jurídicos que devem ser tutelados pelo direito
penal segundo o legislador constituinte originário, vejamos:
“Art.
5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XLII - a prática do racismo constitui
crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da
lei;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça
ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo
os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se
omitirem; (Regulamento)
XLIV - constitui crime
inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares,
contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;”
C) INCORRETA (a alternativa): a inviolabilidade de domicílio está prevista no artigo
5º, XI, da Constituição Federal de 1988, e tem como exceções: 1) consentimento do
morador; 2) casos de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro; 3) durante o dia, por determinação
judicial.”
D) INCORRETA (a
alternativa): a garantia a não incriminação ou princípio do nemo tenetur se detegere não está
prevista de forma expressa nestes termos na Constituição Federal de 1988, sendo
expresso nesta o direito ao silêncio, artigo 5º, LXIII da Carta Magna: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de
advogado”.
Resposta:
A
DICA:
Atenção especial com as afirmações GERAIS como sempre, somente, nunca, pois
estas tendem a não ser corretas.
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Ao colega Leonardo Almeida, meu total apoio!!!
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Avisem lá no STF por favor.
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Complementando...
Princípio do devido processo legal (art. 5°, LIV, CRFB/88):
a) procedimental ou formal: a pretensão punitiva deve perfazer-se dentro de um procedimento regular, perante autoridade competente, tendo como alicerce provas validamente colhidas, respeitando-se o princípio do contraditório e da ampla defesa;
b) material: obediência à razoabilidade (STF, HC nº 45.232), se divide em duas vertentes:
I) negativa (proibição do excesso): essa restrição é adequada a alcançar o fim desejado (adequação)? A restrição é menos gravosa (necessidade)?; o valor protegido é mais importante que o restringido (proporcionalidade em sentido estrito?; e
II) positiva (dever de proteção ou “proibição de proteção insuficiência – STF: RE nº 418.376 e ADI 3112): a Constituição prevê, como forma de proteger os cidadãos, alguns mandados de criminalização; o Estado não é mais inimigo, mas antropologicamente um amigo. O Direito Penal é locus propício de proteção aos Direitos Fundamentais. Conferir STF, HC nº 104.410/RS, (descriminalização do crime de porte de arma desmuniciada x Princípio da proibição de proteção insuficiente)
Blog Eduardo Gonçalves
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687/STJ DIREITO PROCESSUAL PENAL. O tráfico ilícito de entorpecentes, em que pese ser classificado como crime de natureza permanente, nem sempre autoriza a entrada sem mandado no domicílio onde supostamente se encontra a droga. Apenas será permitido o ingresso em situações de urgência, quando se concluir que do atraso decorrente da obtenção de mandado judicial se possa objetiva e concretamente inferir que a prova do crime (ou a própria droga) será destruída ou ocultada.