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STF Sumula 266 – ñ cabe mandado de segurança contra lei em tese
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Para aqueles que não sabem, lei em tese é (tão somente) o texto positivado.
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"Lei em tese" é o texto do direito positivo, antes de ser aplicado ao caso concreto.
STF Sumula 266 – não cabe mandado de segurança contra lei em tese
Esse enunciado quer dizer que que quando assim se refere quer dizer que não cabe impetrar mandado de segurança contra a lei tão-logo seja publicada, há necessidade que ela seja aplicada a algum fato jurídico e que daí decorra alguma ilegitimidade a ser combatida pelo chamado remédio heróico.
Ou seja, é mister que alguma autoridade dita coatora pratique algum ato administrativo, arvorando-se em algum fundamento falso de lei, para que o remédio constitucional seja acionado.
José Gilson Rocha-adv.
Fonte: http://jus.com.br/forum/7928/lei-em-tese#ixzz3WIHDR28i
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Trata-se de hipótese
em que cidadão impetra MS para questionar um decreto que majorou a
alíquota da taxa para emissão de alvará, alegando violação da
anterioridade, pois tinha aplicação imediata, e da legalidade, pois
era via decreto.
Ele não pode fazer
isso... pela razão já exposta: STF Súmula 266 – não cabe mandado
de segurança contra lei em tese
MAS poderia, caso
anunciasse a intenção de abrir novo estabelecimento, ajuizar um MS
preventivo... pedindo a declaração incidental de
inconstitucionalidade do decreto.
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Apesar de ter acertado a questão fiquei pensando no seguinte
essa taxa não é renovável? Até onde sei os municípios cobram todos os anos e nesse caso acredito que ele sim em risco de ser atingido pela lei em questão
abraços
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De fato, seria o melhor argumento a ser utilizado pelo Município, mas, considerando a jurisprudência do STJ, acho que não seria aceito. Confiram-se os julgados:
"PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA
- A lei instituidora de tributo que o contribuinte considere inexigível constitui ameaça suficiente para a impetração de mandado de segurança preventivo, na medida em que deve ser obrigatoriamente aplicada pela autoridade fazendária (CTN, artigo 142, parágrafo único).
Recurso especial conhecido e provido
(REsp 91.538/PE, Rel. Min. Ari Pargendler, DJU 04.05.98)"
"PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. SERVIÇOS REGISTRAIS E NOTARIAIS. SUSPENSÃO DOS EFEITOS DE LEI MUNICIPAL. QUESTÃO FEDERAL NÃO DEBATIDA. SÚMULA 211/STJ. 1. O recurso especial, no tocante à questão federal não debatida no acórdão recorrido, esbarra na Súmula 211/STJ. 2. É cabível mandado de segurança contra os efeitos concretos de Lei Municipal inquinada de inconstitucional, o que não configura hipótese de impugnação à lei em tese prescrita na Súmula 266/STF. 3. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte.
(STJ , Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 27/05/2008, T2 - SEGUNDA TURMA)"
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Discordo do colega abaixo, tendo em vista que o enunciado dispõe que o contribuinte já detentor de seu alvará de localização e
sem anunciar a intenção de abrir um novo estabelecimento que
possa levar à solicitação de novo alvará. Sendo assim, qual o interesse dele em impetrar o MS?
STJ - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA RMS 44239 RJ 2013/0368299-0 (STJ) Data de publicação: 14/10/2014
Ementa: TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI
EM TESE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF. 1. A impetrante busca, pela via
mandamental, combater em caráter genérico e abstrato disposições
contidas em resolução estadual (Resolução SEFAZ 201/2009) que
regulamenta o recolhimento do ICMS devido nas operações realizadas pelo
regime da substituição tributária pelas as empresas optantes do Simples Nacional, o que é vedado na via estreita do mandado de segurança,
ante o óbice contido na Súmula 266/STF. 2. Isso fica claro com a
leitura da peça exordial, onde a impetrante desenvolve arrazoado
suscitando, em síntese, o reconhecimento de inconstitucionalidade da
referida resolução por violação ao princípio da legalidade (art. 150 da
CF ), visto que incorreria em exigência e aumento de tributo. 3. Fica
claro que o ato apontado como coator não é cobrança do tributo, mas a
edição da norma regulamentadora da sistemática de tributação que é de
caráter genérico e abstrato, porquanto voltada a todos os contribuintes
optantes do Simples sediados naquela Unidade da Federação. Recurso
ordinário improvido.
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colocando mais ideias:
vejo que aumentar a alíquota da taxa via decreto contraria o mandamento constitucional de exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça, logo cabe MS, contudo é necessário que o contribuinte esteja exercendo o seu direito líquido e certo naquele instante (para aquele estão requisitando o alvará).
Mas o que a questão queria sabem era sobre o cabimento ou não do MS, o que não cabe para essa condição pessoal apresentada ...
O assunto sobre ferir os princípios da
legalidade,
anterioridade e
noventena, todos cabíveis às taxas, é tópico a parte.
Para ilustrar meu pensamento:
“A jurisprudência do STF firmou orientação no sentido de que as custas judiciais e os emolumentos concernentes aos serviços notariais e registrais possuem natureza tributária, qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos, sujeitando-se, em consequência, quer no que concerne à sua instituição e majoração, quer no que se refere à sua exigibilidade, ao regime jurídico-constitucional pertinente a essa especial modalidade de tributo vinculado, notadamente aos princípios fundamentais que proclamam, dentre outras, as garantias essenciais (a) da reserva de competência impositiva, (b) da legalidade, (c) da isonomia e (d) da anterioridade.” (ADI 1.378-MC, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 30-11-1995, Plenário, DJ de 30-5-1997.) No mesmo sentido: ADI 3.260, rel. min. Eros Grau, julgamento em 29-3-2007, Plenário, DJ de 29-6-2007.Vide: ADI 1.926-MC, rel. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 19-4-1999, Plenário, DJ de 10-9-1999.
"Lei 959, do Estado do Amapá, publicada no DOE de 30-12-2006, que dispõe sobre custas judiciais e emolumentos de serviços notariais e de registros públicos, cujo art. 47 – impugnado – determina que a ‘lei entrará em vigor no dia 1º de janeiro de 2006’: procedência, em parte, para dar interpretação conforme à Constituição ao dispositivos questionado e declarar que, apesar de estar em vigor a partir de 1º de janeiro de 2006, a eficácia dessa norma, em relação aos dispositivos que aumentam ou instituem novas custas e emolumentos, se iniciará somente após 90 dias da sua publicação. Custas e emolumentos: serventias judiciais e extrajudiciais: natureza jurídica. É da jurisprudência do Tribunal que as custas e os emolumentos judiciais ou extrajudiciais tem caráter tributário de taxa. Lei tributária: prazo nonagesimal. Uma vez que o caso trata de taxas, devem observar-se as limitações constitucionais ao poder de tributar, dentre essas, a prevista no art. 150, III, c, com a redação dada pela EC 42/2003 – prazo nonagesimal para que a lei tributária se torne eficaz." (ADI 3.694, rel. min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 20-9-2006, Plenário, DJ de 6-11-2006.)
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Detalhe que a C somente está errada porque a ação judicial neste caso não poderia ser o mandado de segurança, pelos motivos já explicitados pelos colegas. Contudo, vale ressaltar que, realmente, para a concessão de liminar em mandado de segurança, como condição de admissibilidade, é necessário se comprovar o periculum in mora e o fumus boni juris do particular.
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A banca está de parabéns, uma questão muito bem bolada.
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Perfeito Carlos Júnior.
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- Não cabe MS contra lei em tese. No caso em tela, o contribuinte já é detentor do alvará. Ele quer discutir uma lei em tese através do MS ,o que é vedado conforme jurisprudência do STF.
- O aumento tbm é inconstitucional porque foi feito mediante decreto e no caso da taxa o instrumento utilizado deve ser a lei.Portanto, houve desrespeito ao princípio da legalidade.
- Houve desrespeito tbm aos princípios da anterioridade e da noventena.
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B - Correta. Não cabe MS contra lei em tese.
C - Errada. Está errada porque não cabe mandado de segurança conta lei em tese, ou seja, a ação do contribuinte seria desprovida sem julgamento de mérito. Por esse motivo, não há que se falar em liminar, visto o próprio descabimento da ação.
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Vou abordar alguns pontos que achei sobre a questão:
1) Primeiramente o examinador claramente quis saber qual o argumento de maior efetividode que o Municipio poderia usar em sua defesa contra o MS em comento, sendo assim, podemos concluir que o examinador quer saber qual argumento mais encaixaria no caso em tela, pois sabemos que já esta sumulado o entendimento de que – não cabe mandado de segurança contra lei em tese (STF Súmula 266). Assim sendo, não signfica que o Municipio não poderia alegar outras defesa, como o principio da Nonagesimal e da anterioriade anual, mas o examinador quer saber se o candidato está inteirado com entendimentos jurisprudenciais, e no caso em tela, claramente a letra B é o que mais se aproxima da situação apresentada.
2) Perceba, que o examinador foi claro ao informar que o contribuinte se quer anunciou a intenção de abrir um novo estabelecimento que possa levar à solicitação de novo alvará, portanto, não tem nenhum situação fática e jurídica que leva a crer que o autor do MS pode ter aa alíquota de seu alvará mojarada pelo referido decreto, mas tão somente uma lei em tese publicada pelo Municipio. Quando uma pessoa vai impetrar um MS ela tem que provar que no caso concreto não há apenas uma lei em tese publicada, mas sim o seu direito liquido e certo violado pela referida lei.
Vejamos:
"O Município X publica Decreto elevando a alíquota da taxa para emissão de alvará de localização, prevendo sua incidência imediata. Determinado contribuinte, já detentor de seu alvará de localização e sem anunciar a intenção de abrir um novo estabelecimento que possa levar à solicitação de novo alvará, impetra Mandado de Segurança para questionar o Decreto que majorou a taxa.
A autoridade coatora foi apontada corretamente na petição, sendo alegado violação aos princípios da legalidade, anterioridade e nonagesimalidade / noventena.
Em defesa do Município, o argumento dotado de maior efetividade será
a) a inexistência de violação ao princípio da legalidade, inaplicável às taxas.
b) o descabimento do Mandado de Segurança, pois, inexistindo sequer iminência da exigência fiscal, ele é dirigido contra lei em tese.
c) o descabimento de liminar no Mandado de Segurança, pois inexiste risco para o impetrante (ausência de periculum in mora).
d) a inexistência de violação ao princípio da anterioridade, este inaplicável às taxas.
e) a inexistência de violação ao princípio da nonagesimalidade / noventena, este inaplicável ".
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Ademais, falece interesse de agir ao impetrante. Como ele já dispõe do alvará de funcionamento, o questionamento da medida não lhe melhoraria a situação jurídica.
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Questão capciosa, pq a gente pensa q é só de Direito Tributário, mas é também Direito Constitucional, no caso "remédios constitucionais". Tem que estar a par dos dois assuntos para resolver essa questãozinha.
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SÚMULA 266 -
NÃO CABE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE.
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Não cabe MS contra lei em tese. No caso em tela, o contribuinte já é detentor do alvará. Ele quer discutir uma lei em tese através do MS ,o que é vedado conforme jurisprudência do STF.
- O aumento tbm é inconstitucional porque foi feito mediante decreto e no caso da taxa o instrumento utilizado deve ser a lei.Portanto, houve desrespeito ao princípio da legalidade.
- Houve desrespeito tbm aos princípios da anterioridade e da noventena.
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"STF Súmula 266 – não cabe mandado de segurança contra lei em tese"
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Essa questão demanda conhecimentos sobre o tema: Processo tributário.
Para pontuarmos aqui, temos que dominar a seguinte jurisprudência do STF:
Súmula 266 - Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
Logo, o enunciado é corretamente completado com a letra B, ficando assim: O Município X publica Decreto elevando a alíquota da taxa para emissão de alvará de localização, prevendo sua incidência imediata. Determinado contribuinte, já detentor de seu alvará de localização e sem anunciar a intenção de abrir um novo estabelecimento que possa levar à solicitação de novo alvará, impetra Mandado de Segurança para questionar o Decreto que majorou a taxa. A autoridade coatora foi apontada corretamente na petição, sendo alegado violação aos princípios da legalidade, anterioridade e nonagesimalidade/noventena. Em defesa do Município, o argumento dotado de maior efetividade será o descabimento do Mandado de Segurança, pois, inexistindo sequer iminência da exigência fiscal, ele é dirigido contra lei em tese.
Gabarito do Professor: Letra B.