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GABARITO: D
O aborto de feto diagnosticado com microcefalia é proibido pelo Direito Penal Brasileiro. Permite-se, entretanto, o aborto de feto anencefálico, dado o fato de que não há compatibilidade com a vida. Todavia, a situação hipotética nos traz um contexto de vulnerabilidade por parte dessa mulher: trabalhadora rural; já com 3 filhos (um deles com microcefalia); grávida pela 4ª vez (microcefalia novamente); vive abaixo da linha da pobreza.
Além disso, a questão deixou claro que Rita está desesperada, havendo, em semelhança, uma coação moral irresistível (diante do caso concreto), pois não se vê em condições de sustentar e dar atenção necessária a outra criança. Diante dos fatos apresentados, Rita está diante de uma situação que não há como exigir uma conduta diversa da criminosa, sendo uma causa supralegal de inexigibilidade diversa, excluindo-se a culpabilidade.
FONTE: ALFACON
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Questão errada.
Aborto econômico/social: gestante ou a família não tem condições econômicas de cuidar da futura criança (CONSENSUALMENTE PROIBIDO PELA DOUTRINA E PELA JURISPRUDÊNCIA);
Aborto eugênico: fetos defeituosos do ponto de vista estético/físico, etc. (CONSENSUALMENTE PROIBIDO PELA DOUTRINA E PELA JURISPRUDÊNCIA).
Talvez a ideia do examinador tenha sido fazer referência à causa supra legal de dirimente de culpabilidade trazida doutrinariamente por Roxin, a saber: "conflito de deveres na escolha do mal menor", o que não merece prosperar festejo. Roxin traz o exemplo dos médicos no campo de concentração:
"(...) examinou-se o caso de médicos que, no âmbito de um programa nacional-socialista de eliminação de doentes, participaram da 'seleção' de um número de doentes mentais, tendo cometido, assim, auxílio ou cumplicidade aos homicídios. Mas eles o fizeram segundo alegação incontestável, unicamente para salvar a grande maioria dos doentes mentais. Afinal, se eles tivessem negado qualquer participação, eles teriam sido substituídos por submissos lacaios do regime, com a consequência de que todos os doentes mentas seriam mortos. Não se pode admitir uma causa de justificação, uma vez que a ninguém é permitido emprestar sua mão a ações de assassinato, e porque também não se pode saber o que realmente aconteceria se os médicos tivessem de modo consequente, recusado sua participação nesses atos. Talvez eles se quer tivessem ocorrido. Ainda assim, a opinião hoje extensamente dominante - com acerto, segundo penso - defende a absolvição dos médios e fundamenta este ponto de vista numa exclusão da culpabilidade supralegal. Esta exclusão de culpabilidade não é, porém, admissível, se partirmos do fato de que os médicos podiam, sem qualquer perigo, ter-se negado a participar."
Estudos de Direito Penal, Renovar, páginas 160 -161, 2ª edição, tradução Luís Greco.
Penso que os argumentos narrados na questão não se encaixam, em nenhuma hipótese, na referida causa supralegal de dirimente de culpabilidade.
Longe de discussões ideológicas, penso que a questão está completamente errada.
Por fim, creio que o examinador não aprofundaria tanto, teoricamente, em uma prova para escrivão.
Lamentável...
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Errei essa questão e erraria quantas vezes caísse. Coação moral nunca se encaixa ai. Banca pei.do Azedo vive cobrando coisa palha numa prova tão importante.
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GABARITO OFICIAL - D
Trata-se de uma questão bastante emblemática e que divide a doutrina!
É lícito o aborto quando os exames médicos comprovam a microcefalia no feto?
1.ª posição: Sim. Para essa corrente, o art. 128 do Código Penal não é taxativo, e foi construído na década de 1940. Além disso, se o Estado não consegue agir , não pode impedir a gestante de interromper a gravidez, pois ela será obrigada a suportar todas as dificuldades decorrentes da criação de uma criança com microcefalia. Fundamenta-se esse entendimento na dignidade da pessoa humana (CF, art. 1.º, III), supostamente aplicável tanto à gestante como ao feto.
2ª Posição: NÃO
Para os adeptos dessa linha de pensamento, as hipóteses de aborto permitido encontram-se taxativamente previstas no art. 128 do Código Penal, e no seu rol não se encaixam as enfermidades provocadas pela microcefalia ou por qualquer outra doença. Em outras palavras, nosso ordenamento jurídico somente admite o aborto necessário (se não há outro meio de salvar a vida da gestante) e o aborto sentimental, humanitário, ético ou piedoso (se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal). É a posição a que nos filiamos. Convém discorrer um pouco mais sobre o tema.
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Essa prova foi bem atípica, por isso não podemos confundir os conceitos:
Microcefalia - Existe divergência na doutrina, mas a maioria entende que não!
Anencefalia - A retirada do feto anencefálico não constitui crime de aborto ( STF )
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Inexigibilidade de conduta diversa?
Seria a única forma de tentar Justificar esse embaraçoso gabarito, enfim...
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Fontes pesquisadas: C. Masson, A questão da Microcefalia
C. R. Bitencourt , Esquematizado.
Bons estudos!
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Acertei por eliminação, pois as demais não fazem muito sentido, inclusive a "correta"
Nunca vi nada sobre esse assunto de inexigibilidade de conduta diversa no aborto..
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Perdão judicial é para crimes culposos, não existe aborto culposo.
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aborto de feto com microcefalia: na maioria da doutrina se entende que é ilícito
aborto de feto anencéfalo: lícito
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A questão perguntou o que poderia ser alegado, não o entendimento jurisprudencial.
A única alternativa que parece fazer sentido é o gabarito.
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Atentem-se que a questão não quer saber sobre aborto, mas sobre CULPABILIDADE.
A culpabilidade tem como elementos (a) imputabilidade; (b) potencial consciência da ilicitude; e (c) exigibilidade de conduta diversa. A questão aborda este último elemento, mais especificamente sobre a sua supralegalidade, ou seja, a possibilidade de não considerar uma pessoa culpável diante de elementos externos, não previstos em lei.
O CP previu apenas a coação moral irresistível e a obediência hierárquica como causas de inexigibilidade de conduta diversa. No entanto, tem sido tranquila a aceitação, na doutrina, de causas supralegais, ou seja, não previstas numa norma. Assim:
"Sempre que, analisando as circunstâncias do caso concreto, à luz das peculiaridades que norteiam a vida dos agentes envolvidos - sem nos valermos, portanto, da famigerada abstração do 'homem médio' - pudermos afirmar que não havia como se exigir outra conduta daquela pessoa, falaremos em inexigibilidade de conduta diversa" (Fábio Roque, Direito Penal Didático, 2019, p. 651).
Na questão, vejam, estão preenchidos os elementos necessários:
Rita é trabalhadora rural no interior do nordeste brasileiro e, já sendo mãe solo de três filhos, todos menores de seis anos de idade, um deles portador de microcefalia, descobre que está grávida pela quarta vez. Não bastasse isso, Rita ainda descobre que o bebê dessa gestação também é portador de microcefalia. Desesperada, pois já vive abaixo da linha da pobreza, Rita percebe que não terá como sustentar e dar a atenção necessária à outra criança que vai nascer, razão pela qual pratica um aborto.
E notem que a questão indaga o que poderia ser alegado, ou seja, sustentado, defendido, e não o entendimento ou a posição sobre o tema.
* Observação: questão bem absurda para o cargo de escrivão...
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Apesar de ser uma questão bem absurda pro cargo, a resposta é realmente a demonstrada.
O questionamento é no sentido do que poderia ser alegado em defesa de Maria (não o que está de acordo perfeitamente com a Lei) e sendo aceito pela doutrina majoritária que as causas de exclusão da culpabilidade são meramente exemplificativas, caberia às causas supralegais suprir lacunas normativas em favor do réu.
Exemplo de causas supralegais descritas pela doutrina: cláusula de consciência, conflito de deveres e desobediência civil.
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Entendo que a questão não tem gabarito correto. Não vejo como se encaixa coação moral irresistível e por consequência excluir a culpabilidade.
STF já declarou que abortou por motivos de feto com microcefalia não é causa de exclusão da culpabilidade.
Questão bem controversa
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Que viagem……
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Meu Deus essa banca ta totalmente fora da casinha.
o que o STF permite é o aborto de feto ANENCÉFALO e não portadores de microcefalia!
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fui na menos absurda
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D- uma causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa, o que exclui a culpabilidade.
Acertei a questão não de pensar em somente em microcefalia, pois o aborto de feto com microcefalia é visto como crime, feto acéfalo não é crime porem será praticado pelo médico após laudo da anomalia.Levem em consideração de pensar que a conduta foi levada sobre forte emoção e desespero da agente . Ou seja, provavelmente ela foi atingida pelo próprio resultado . Ela não praticou a conduta por mero capricho e satisfação pessoal . Tornando uma conduta diversa ( nessa circunstância ela não agiu dentro do ordenamento jurídico pois foi levada pelos sentimentos supracitados .)
PPMG pertenceremos ! Fé no altíssimo
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Que questão absurda senhores... Soubesse tinha pulado
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CONFUDI MICROCEFALIA COM ANENCEFALO
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O que parece é que a banca utilizou os dados sobre a situação hipotética que traz um contexto de vulnerabilidade por parte da mulher: trabalhadora rural; com 3 filhos (um deles com microcefalia); grávida pela 4ª vez (microcefalia novamente); vive abaixo da linha da pobreza, para um caso de interpretação analógica no caso de gestação com anecenfalia...
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cada vez mais dificil de estudar assim
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Bom, a questão é interessante.
Se o aborto fosse praticado no caso de feto anencéfalo, por exemplo, a mãe e o médico estariam diante de um exercício regular de direito que afastaria a ilicitude da conduta. Agora, como o aborto foi praticado fora das condições legais, o melhor a ser aplicado no caso concreto é a exclusão de culpabilidade.
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Essa prova foi totalmente fora da curva
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Com vistas a responder à questão, impõe-se a análise da situação hipotética descrita no enunciado e o cotejo com as alternativas, de modo a verificar-se qual delas está correta.
Item (A) - O caso descrito não configura exercício regular do direito, nem mesmo para aqueles que entendem que o "aborto legal" (aborto praticado nos casos de gravidez por estupro - artigo 128, inciso II, do Código Penal), possui essa natureza jurídica. É que o aborto fora dessa hipótese - como é a situação narrada - não configura um direito da gestante em nosso ordenamento jurídico. Assim sendo, a presente alternativa é falsa.
Item (B) - A situação narrada não configura legítima defesa. Não há na doutrina quem defenda que qualquer das modalidades de aborto, que não configuram crime, tenha a natureza de legítima defesa. Desta forma, a presente alternativa é falsa.
Item (C) - O dolo, nos termos do inciso I, artigo 18, do Código Penal, ocorre quando o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo. Do exame do caso descrito no enunciado, depreende-se que a agente da conduta agiu com dolo, uma vez que quis o resultado. Assim sendo, a presente alternativa está incorreta.
Item (D) - O
perdão judicial é uma causa de extinção da punibilidade prevista no artigo 107,
IX, do Código Penal. A sentença que concede o perdão judicial é declaratória da
extinção da punibilidade. Com efeito, desaparece o ius puniendi do Estado que
não pode decretar a aplicação de nenhuma espécie de sanção penal. A situação descrita não é prevista legalmente como hipótese de perdão judicial, motivo pelo qual a presente assertiva está incorreta.
Item (E) - Antes de mais nada, é preciso registrar que a ADPF 54 trata dos casos de fetos anencéfalos e não dos casos em que os fetos padecem de microcefalia. Anencefalia e microcefalia são anomalias distintas. De acordo com a decisão proferida pelo STF na ADPF 54, os fetos anencéfalos não têm vida, de forma que não são amparados pelo tipo penal que prevê o crime de aborto. Com efeito, a interrupção da gestação desses fatos não é considerada aborto, sendo, portanto, fato atípico, ou, pelo menos, não culpável, por incidência da causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa.
No que toca à situação descrita, embora se trate de um tema controvertido, há quem entenda que pode caracterizar uma hipótese de causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa, que afasta a culpabilidade da agente, diante de sua situação econômica, social, mental ou emocional, que, em tese, a impediria de cuidar devidamente do concepto depois de nascido.
Como dito, é um entendimento questionável, mas tem sido aceito, notadamente se, da ocorrência das circunstâncias descritas, demonstrar-se a inviabilidade da vida extra-ulterina do concepto e os riscos à saúde da gestante.
Assim, não se ignora que a assertiva contida no item (E) da questão é controvertida, mas o candidato deve atentar para o fato de que, quanto às demais alternativas, não há controvérsia no sentido de estarem equivocadas, razão pela qual deve-se optar pela assertiva contida neste item.
Gabarito do professor: (E)
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vamos pedir comentário do professor
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Não era exigível da mãe uma conduta diversa? Questão bem controversa, hein?
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Difícil mas muito boa. Colocando os policiais para pensar como defesa. Massa!
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seria o caso da coculpabilidade?
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"No estudo do fato necessitado, impõe-se a análise da ponderação de bens, leia-se, a proporcionalidade entre o bem protegido e o bem sacrificado.
Duas teorias discutem a matéria:
(i) Teoria diferenciadora – se o bem jurídico sacrificado tiver valor menor ou igual ao do bem jurídico salvaguardado, haverá estado de necessidade justificante (excludente da ilicitude); se o bem sacrificado tiver valor maior que o bem protegido, haverá estado de necessidade exculpante (excludente da culpabilidade). <-- Fundada na inexigibilidade de conduta diversa.
(ii) Teoria unitária – não reconhece o estado de necessidade exculpante, mas apenas o justificante (que exclui a ilicitude). Assim, se o comportamento do agente, diante de um perigo atual, busca evitar mal maior, sacrificando direito de igual ou menor valor que o protegido, pode-se invocar a descriminante do estado de necessidade; se o bem jurídico sacrificado for mais valioso que o protegido, haverá redução de pena.
(CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Geral: arts. 1º ao 120. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 329-331).
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Questão só o "filé". Top demais!
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Eu marquei gabarito E, porém a banca diz que o gabarito D esta correto. O mesmo acontece com o entendimento e comentário do professor, que cita gabarito E correto. Esta questão não é passível de anulação, salvo que ha controvérsias?
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Acrescentando:
Aborto necessário/ Terapêutico:
Exclui A ilicitude ( estado de necessidade)
Aborto sentimental ou ético:
(Art.128, II)
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Como uma questão nesse nível cai para escrivão???
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A inexigibilidade de conduta diversa é uma causa supralegal, não prevista em lei, para excluir a culpabilidade do agente.
Fui por eliminação, não marquei o item E porque penso que nem sempre haverá perdão judicial.
Fui por esse pensamento.
Bons estudos.
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A inexigibilidade de conduta diversa caracteriza-se quando age o autor de maneira típica e ilícita, mas não merece ser punido, pois, naquelas circunstâncias fáticas, dentro do que revela a experiência humana, não lhe era exigível um comportamento conforme o ordenamento jurídico.