USO DO PODER
É prerrogativa da autoridade ligado ao PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE e LEGALIDADE.
NÃO É INCONDICIONADO ou ILIMITADO: as prerrogativas conferidas à Administração Pública não são absolutas. Elas se sujeitam a limites e devem ser usadas na exata medida em que sejam necessárias para atingir os fins públicos que as justificam.
O abuso de poder é gênero que se desdobra em duas categorias, a saber:
Desvio de poder: vício de finalidade
Excesso de poder: vício de competência ou atuação desproporcional
ABUSO DE PODER
Ocorre quando a autoridade embora competente para a prática do ato ULTRAPASSA OS LIMITES (FORA DOS LIMITES – EXCESSO DE PODER); OU se DESVIA DAS FINALIDADES administrativas ( FOGE O INTERESSE)
Abuso de poder pode se expressar tanto na conduta comissiva (no fazer) quanto na conduta omissiva (deixar de fazer)
I- TOTAL: DESVIO DE FINALIDADE ou PODER: FOGE O INTERESSE PÚBLICO.
Ex. REMOÇÃO POR DESAVENÇA, VINGANÇA, ofende o princípio da IMPESSOALIDADE.
O ato administrativo é ILEGAL, portanto nulo. Pratica o ato por MOTIVOS ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou INTERESSE PÚBLICO, EMBORA atuando nos LIMITES de sua competência (DESVIO DE FINALIDADE) NÃO HÁ COMO APROVEITÁ-LO.
Quando o agente, embora competente e atuando dentro dos limites da lei, busca FIM diverso daquele que não seja interesse público, ele estará atuando com desvio de finalidade.
O desvio de poder se refere ao elemento da FINALIDADE.
(Cespe – MDIC 2014 - Adaptada) Suponha que, após uma breve discussão por questões partidárias, determinado servidor, que sofria constantes perseguições de sua chefia por motivos ideológicos, tenha sido removido, por seu superior hierárquico, que desejava puni-lo, para uma localidade inóspita. Nessa situação, houve abuso de poder, na modalidade desvio de poder.
II- PARCIALMENTE - EXCESSO DE PODER: VISA O INTERESSE PÚBLICO. O ato praticado NÃO é NULO por inteiro; prevalece naquilo que NÃO EXCEDER.
Ex. IMPÕE PENA MAIS GRAVE DO QUE PERMITIDO
A autoridade VAI além do permitido e EXORBITA no uso de suas faculdades administrativas. Embora COMPETENTE para praticar o ato, atua fora dos limites de sua competência, MAS VISA O INTERESSE PÚBLICO. Quando o agente, embora competente, exorbita na sua competência, isto é, agindo fora dos limites traçados por lei, ele esta agindo com excesso de poder.
(Cespe – PC/BA 2013) Incorre em abuso de poder a autoridade que nega, sem amparo legal ou de edital, a nomeação de candidato aprovado em concurso público para o exercício de cargo no serviço público estadual, em virtude de anterior demissão no âmbito do poder público federal.
A autoridade, ao tomar decisão sem ter competência para tanto, extrapolando os limites da lei, agiu com abuso de poder, na modalidade excesso de poder.
"Incúria administrativa grave"
incúria nada mais é que falta de cuidado, falta de zelo. incúria grave é, portanto, uma falta de cuidado grave.
Tem sido usado principalmente nas faltas cometidas pelo serviço público na execução deste.
como por exemplo:
TJ-SP - Apelação APL 9218489362009826 SP 9218489-36.2009.8.26.0000 (TJ-SP)
Data de publicação: 30/05/2011
Ementa: Prestação de serviços - Telefonia fixa - Ação declaratória de inexistência de débito, cumulada com pleitos de indenização por danos morais e de antecipação de tutela -Sentença de parcial procedência - Manutenção do julgado -Contratação de linhas telefônicas em nome da autora, levada a efeito por terceiro que por ela se passou - Incúria grave da concessionária de serviço público - Inadmissibilidade da sistemática de contratação de assinatura através de contato telefônico - Ato ilícito configurado - Dano moral existente -Indenização devida - Montante indenizatório justo e módico.Recursos desprovidos.
Pelo exposto vê se que o abuso de poder divide-se em duas espécies, quais sejam, excesso de poder e desvio de finalidade, isso é pacifico na doutrina. Outro fato é que os atos praticados com esses vícios poderão ser sanados ou não a depender das circunstancia do vício.
Se o ato é praticado com desvio de finalidade ele é nulo, não podendo ser sanado, ou seja, não que se falar em convalidação.
Já por outro lado se o ato é praticado com desvio de poder, fora dos limites da competência do agente público, este ato poderá ser convalidado para não prejudicar os terceiros de boa-fé a depender do caso concreto. Pois o fato de anular tornaria prejudicial para todos os envolvidos no ato.
Sendo assim os atos praticados com vicio na modalidade excesso de poder poderá ser convalidado, e uma das teorias que explica esse fato é a teoria do funcionário de fato.
https://jus.com.br/artigos/48858/abuso-de-poder-excesso-de-poder-e-desvio-de-poder-e-a-convalidacao-dos-seus-atos