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Gabarito: errado
(...)
2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.
(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009).
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Mas se a prova da exclusão do nome do sócio da CDA puder ser realizada exclusivamente por prova documental, não caberia?
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Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.
(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009).
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"A exceção de pré-executividade é criação jurisprudencial que tem lugar em toda e qualquer execução; mas, por expressa determinação legal, não deveria ter espaço na execução fiscal. No entanto, o STJ achou por bem ignorar o sistema da LEF e sumular a autorização para o seu uso, condicionado ao uso de provas pré -constituídas e que versem sobre matérias cognoscíveis de ofício pelo juiz.
Entre aquelas matérias, certamente, NÃO ESTÁ a questão da LEGITIMIDADE PASSIVA e da PRESCRIÇÃO, pois AMBAS dependem de DILAÇÃO PROBATÓRIA incompatível com o rito da execução fiscal. [...]"
DISCUTIR RESPONSABILIDADE DO SÓCIO IMPORTA EM DILAÇÃO PROBATÓRIA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. ARTIGO 135, INCISO III, DO CTN. MATÉRIA OBJETO DE RECURSO REPETITIVO. SÚMULA 393 DO STJ.
1. "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória." (Súmula 393 do STJ) 2. "A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória." (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009) 3. In casu, é imprescindível a dilação probatória, de modo a avaliar a questão da responsabilidade do sócio por tributos a cargo da empresa, uma vez que se vislumbram duas situações: ou a Certidão de Dívida Ativa não traz o nome do sócio, e a execução voltada contra ele, embora admissível, demanda prova a cargo da Fazenda Pública de que incorreu ele em uma das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional; ou seu nome vem impresso na CDA, na qualidade de co-obrigado, circunstância que inverte o ônus da prova, uma vez que a certidão que instrui o executivo fiscal é dotada de presunção de liquidez e certeza.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 924.857/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 29/09/2010)
Fonte: MOURA, André. Lei de Execução Fiscal Comentada e Anotada. 2a edição. 2017. Pg. 272 - 274
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Para responder essa questão o candidato precisa conhecer sobre o cabimento da objeção de pré-executividade (também chamada de exceção de pré-executividade). Feitas essas considerações, vamos à análise do item.
A Súmula 393 STJ prevê que a exceção de pré-executividade é admissível em execução fiscal quando se tratar de matéria conhecível de ofício que não demande dilação probatória. Por sua vez, o art. 204, CTN prevê que a dívida ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez. Isso implica em dizer que cabe ao devedor o ônus da prova para afastar a presunção. Para isso ele será necessária a dilação probatória, o que é vedado pela Súmula 393, STJ. Há dois recursos repetitivos nesse sentido (REsp 1110925 / SP e REsp 1104900 / ES).
Resposta do professor = ERRADO
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Deise R., eu tenho a mesma dúvida.
A Exceção de Pré-executividade é uma construção doutrinária, não prevista expressamente do CPC/15, decorrendo seu fundamento do Art. 803, que basicamente estipula as causas de NULIDADE das execuções em geral, todas reconhecíveis DE OFÍCIO pelo Juiz ou mediante simples REQUERIMENTO (a "Exceção" citada).
"Art. 803. É nula a execução se:
I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;
II - o executado não for regularmente citado;
III - for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo.
Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução."
Portanto, são bastante restritas as matérias passíveis de alegação pela Exceção de Pré-executividade. A matéria que o sócio alegaria (ilegitimidade passiva) não está prevista no rol do Art. 803 (considerando apenas a literalidade do dispositivo). Assim, mesmo havendo prova documental, necessitaria dos Embargos à Execução.
Essa é a minha suposição, já que compartilhamos da mesma dúvida. Qualquer equivoco, peço aos colegas que me enviem mensagem.
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Súmula 393, STJ: A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
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Entendo que cabe sim a exceção de pré-executividade se for prova documental. Por exemplo, a juntada da cópia do processo administrativo em que se comprove cabalmente que o sócio administrador não participou, em nenhum momento, do processo administrativo, sendo, portanto, indevida a sua inclusão na CDA.
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COMENTÁRIO DO PROFESSOR:
Para responder essa questão o candidato precisa conhecer sobre o cabimento da objeção de pré-executividade (também chamada de exceção de pré-executividade). Feitas essas considerações, vamos à análise do item.
A Súmula 393 STJ prevê que a exceção de pré-executividade é admissível em execução fiscal quando se tratar de matéria conhecível de ofício que não demande dilação probatória. Por sua vez, o art. 204, CTN prevê que a dívida ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez. Isso implica em dizer que cabe ao devedor o ônus da prova para afastar a presunção. Para isso ele será necessária a dilação probatória, o que é vedado pela Súmula 393, STJ. Há dois recursos repetitivos nesse sentido (REsp 1110925 / SP e REsp 1104900 / ES).
Resposta do professor = ERRADO
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Essa questão está em completa dissonância da praxes forense. A título de exemplo, basta pensar na hipótese em que o Fisco insere o nome de administrador de empresa que, à época do fato gerador, sequer trabalhada na empresa. Basta que se apresente o estatuto da empresa para que se demonstre a ilegalidade da exclusão, isso pode ser feito por EPE.
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A exceção de pré-executividade, também conhecida como objeção de pré-exe-
cutividade, permite ao executado formular defesa dentro do processo de execução,
por meio de simples petição, evitando a obrigatoriedade de garantir o juízo.
Será ajuizada em face da execução fiscal quando o título executivo se revelar
desprovido de causa, a tal ponto de impedir o seguimento válido do processo, que,
de plano, se mostra inviável.
A exceção de pré-executividade tem fundamento legal no artigo 5º, XXXIV, "a",
e XXXV, da CF e na Súmula n°393 do STJ. Comprove:
Art. 5" ( ... )
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilega-
lidade ou abuso de poder;
( ... )
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito;
Súmula n° 393. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal
relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação pro-
batória.
É imprescindível que a matéria abordada na exceção de pré-executividade seja
conhecida de ofício pelo juiz, não permitindo a dilação probatória.
Por apresentar matérias que podem ser conhecidas de ofício, matérias de
ordem pública, essa medida não apresenta prazo para sua interposição, podendo
ser arguida em qualquer fase do processo. É errado pensar que só poderia ser
apresentada dentro do prazo ,para propositura de embargos à execução.
Para facilitar a compreensão, enumeram-se algumas matérias que podem ser arguidas na exceção de pré-executividade:
a) Hipóteses do artigo 337 do CPC, com exceção da convenção de arbitragem elencada no inciso X;
b) no caso de faltar certeza, liquidez e inexigibilidade do título executivo, arti-
go 204 do CTN e artigo 803 do CPC;
c) causas impeditivas do crédito tributário: imunidade, isenção ou anistia,
essas duas últimas nos termos do artigo 175 do CTN;
d) causas extintivas do crédito tributário, hipóteses do artigo i 56 do CTN;
e) tributos que o STF já os considerou inconstitucionais.
Importante frisar, mais uma vez, que ainda que se trate de matéria possível
de ser conhecida de ofício, como as acima enumeradas, deve-se verificar no caso concreto se é necessária a dilação probatória, pois se for, não será possível a apresentação de exceção de pré-executividade.
Fonte: Direito Tributário 1° e 2° Fase - OAB.2017, Josiane.
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A exceção de pré-executividade, também conhecida como objeção de pré-exe-
cutividade, permite ao executado formular defesa dentro do processo de execução,
por meio de simples petição, evitando a obrigatoriedade de garantir o juízo.
Será ajuizada em face da execução fiscal quando o título executivo se revelar
desprovido de causa, a tal ponto de impedir o seguimento válido do processo, que,
de plano, se mostra inviável.
A exceção de pré-executividade tem fundamento legal no artigo 5º, XXXIV, "a",
e XXXV, da CF e na Súmula n°393 do STJ. Comprove:
Art. 5" ( ... )
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilega-
lidade ou abuso de poder;
( ... )
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito;
Súmula n° 393. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal
relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação pro-
batória.
É imprescindível que a matéria abordada na exceção de pré-executividade seja
conhecida de ofício pelo juiz, não permitindo a dilação probatória.
Por apresentar matérias que podem ser conhecidas de ofício, matérias de
ordem pública, essa medida não apresenta prazo para sua interposição, podendo
ser arguida em qualquer fase do processo. É errado pensar que só poderia ser
apresentada dentro do prazo ,para propositura de embargos à execução.
Para facilitar a compreensão, enumeram-se algumas matérias que podem ser arguidas na exceção de pré-executividade:
a) Hipóteses do artigo 337 do CPC, com exceção da convenção de arbitragem elencada no inciso X;
b) no caso de faltar certeza, liquidez e inexigibilidade do título executivo, arti-
go 204 do CTN e artigo 803 do CPC;
c) causas impeditivas do crédito tributário: imunidade, isenção ou anistia,
essas duas últimas nos termos do artigo 175 do CTN;
d) causas extintivas do crédito tributário, hipóteses do artigo i 56 do CTN;
e) tributos que o STF já os considerou inconstitucionais.
Importante frisar, mais uma vez, que ainda que se trate de matéria possível
de ser conhecida de ofício, como as acima enumeradas, deve-se verificar no caso concreto se é necessária a dilação probatória, pois se for, não será possível a apresentação de exceção de pré-executividade.
Fonte: Direito Tributário 1° e 2° Fase - OAB.2017, Josiane.
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A exceção de pré-executividade, também conhecida como objeção de pré-exe-
cutividade, permite ao executado formular defesa dentro do processo de execução,
por meio de simples petição, evitando a obrigatoriedade de garantir o juízo.
Será ajuizada em face da execução fiscal quando o título executivo se revelar
desprovido de causa, a tal ponto de impedir o seguimento válido do processo, que,
de plano, se mostra inviável.
A exceção de pré-executividade tem fundamento legal no artigo 5º, XXXIV, "a",
e XXXV, da CF e na Súmula n°393 do STJ. Comprove:
Art. 5" ( ... )
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilega-
lidade ou abuso de poder;
( ... )
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a
direito;
Súmula n° 393. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal
relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação pro-
batória.
É imprescindível que a matéria abordada na exceção de pré-executividade seja
conhecida de ofício pelo juiz, não permitindo a dilação probatória.
Por apresentar matérias que podem ser conhecidas de ofício, matérias de
ordem pública, essa medida não apresenta prazo para sua interposição, podendo
ser arguida em qualquer fase do processo. É errado pensar que só poderia ser
apresentada dentro do prazo ,para propositura de embargos à execução.
Para facilitar a compreensão, enumeram-se algumas matérias que podem ser arguidas na exceção de pré-executividade:
a) Hipóteses do artigo 337 do CPC, com exceção da convenção de arbitragem elencada no inciso X;
b) no caso de faltar certeza, liquidez e inexigibilidade do título executivo, arti-
go 204 do CTN e artigo 803 do CPC;
c) causas impeditivas do crédito tributário: imunidade, isenção ou anistia,
essas duas últimas nos termos do artigo 175 do CTN;
d) causas extintivas do crédito tributário, hipóteses do artigo i 56 do CTN;
e) tributos que o STF já os considerou inconstitucionais.
Importante frisar, mais uma vez, que ainda que se trate de matéria possível
de ser conhecida de ofício, como as acima enumeradas, deve-se verificar no caso concreto se é necessária a dilação probatória, pois se for, não será possível a apresentação de exceção de pré-executividade.
Fonte: Direito Tributário 1° e 2° Fase - OAB.2017, Josiane.
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Bem discutível a questão. Se há prova documental que informe flagrante arbitrariedade na inclusão do administrador por que não poderia ser ele exonerado da obrigação?
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Conheço da impossibilidade de se discutir matéria que demande dilação probatória em sede de exceção de pré. Contudo, penso que seja possível a exclusão do administrador da execução fiscal via exceção, pois, em alguns casos a prova pode ser facilmente pré constituída, ou seja, não haveria necessidade de dilação probatória. Desta forma, reputo como sendo uma questão mal formulada, que inclusive apega-se a um julgado de 2009. Observo, ainda, que se houvesse a blindagem da questão, remetendo a jurisprudência do STJ consubstanciaria mais segurança tanto para o examinador quanto para o candidato, mas Vamos que Vamos.
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O que a doutrina e jurisprudência nos diz:
1) se o nome do sócio estiver na CDA é cabível embargos à execução (como é o caso da questão);
2) se o nome do sócio não estiver na CDA é cabível a exceção.
1. “Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução” – REsp 1.110.925/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, DJe 4-5-2009.
"São reconhecidas pela doutrina e jurisprudência as seguintes hipóteses de cabimento da exceção de pré-executividade substituindo os embargos à execução: 5) ilegitimidade da parte com redirecionamento da execução contra sócio cujo nome não consta da CDA. (STJ: AGREsp 200701588350)". (MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Tributário. 2015)
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Ano: 2017 / Banca: TRF - 2ª Região / Órgão: TRF - 2ª REGIÃO / Prova: Juiz Federal Substituto - Ao ser citado, sócio de empresa percebe que ele, pessoa física, figura no polo passivo de execução fiscal. Ao buscar informações, verifica que, embora seu nome conste da certidão de dívida ativa que fundamenta a execução, o débito é oriundo de valores relativos ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica, declarados mas não pagos, da sociedade da qual é sócio-administrador e que, originariamente, figurava sozinha no polo passivo. O empresário, após aferir que não houve prescrição nem decadência, opõe exceção de pré-executividade, sem garantir o juízo, alegando exclusivamente a sua ilegitimidade passiva. Deve o Juiz: (...) b) Rejeitar a exceção, já que o nome do sócio consta da certidão da dívida, daí que cabe ao empresário o ônus de provar que não agiu com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa, dilação incompatível com a via eleita. (GABARITO)
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2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.
(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009).
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Demanda prova dos atos praticados com excesso de poder, infração da lei ou do contrato/estatuto social (art. 135, caput, CTN)
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A Exceção de Pré-Executividade (EPE) não tem previsão expressa na legislação. Trata-se de uma construção doutrinária e jurisprudencial, baseada no art. 5º, incisos XXXV, LIV e LV, da CRFB/88.
Atenção, só vai usar EPE, se os seus pontos de defesa forem matéria de ofício e sem dilação probatória.
Exemplo de matérias que comportam EPE:
· Art. 337, CPC;
· Nulidade ao título executivo: para não ser nulo, precisa ser líquido, certo e exigível ou o executado não é regularmente citado. Na questão em análise, o executado foi regularmente citado na CDA;
· Hipóteses de extinção do Crédito tributário;
· Hipóteses impeditivas do Crédito tributário: imunidade, isenção, anistia;
· Parcelamento;
· Tributos: para declarar os tributos inconstitucionais.
Fonte: aulas da professora Josiane Minardi.
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Tema Repetitivo nº 108 do STJ:
Tese Firmada: "Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA".
Gabarito, portanto, ERRADO.
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Este é o tipo de questão que a CESPE constrói sua própria doutrina e jurisprudência através de enunciados picados.
A questão não diz "sócio" diz administrador.
A administração não necessariamente é exercida por sócio e sendo assim o administrador pode muito bem pleitear sua exclusão da CDA pela via da exceção com base em prova documental de que não mais integrava os quadros da empresa em considerável período anterior à ocorrência do fato gerador.
O precedente repetitivo do STJ fala em Sócio, não em gerente, diretor ou representante (figuras que podem ser administradores não -sócios).
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A exceção de pré- executividade, também conhecida como objeção de préexecutividade, permite ao executado formular defesa dentro do processo de execução fiscal, por meio de simples petição, evitando a obrigatoriedade de garantir o juízo, desde que cumpridos os requisitos legais.
Fundamento: art.5º XXXIV e XXXV da CF e Súmula 393 STJ.
Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
Palavras-chave:
- Foi ajuizada execução fiscal.
- O cliente está sendo executado pelo fisco, mas não tem condições de garantir o juízo.
- O nome do contribuinte foi inscrito em dívida ativa.
- Matéria de ordem pública.
- Provas pré-constituídas.
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vale lembrar Info 697/2021 STJ
Em sede de exceção de pré-executividade, o juiz pode determinar a complementação das provas, desde que elas sejam preexistentes à objeção.
De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, a exceção de pré-executividade tem caráter excepcional, sendo cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, a saber: (i) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; (ii) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
Com relação ao requisito formal, é imprescindível que a questão suscitada seja de direito ou diga respeito a fato documentalmente provado. A exigência de que a prova seja pré-constituída tem por escopo evitar embaraços ao regular processamento da execução. Assim, as provas capazes de influenciar no convencimento do julgador devem acompanhar a petição de objeção de nãoexecutividade. No entanto, a intimação do executado para juntar aos autos prova pré-constituída mencionada nas razões ou complementar os documentos já apresentados não configura dilação probatória, de modo que não excede os limites da exceção de pré-executividade
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questão muito mal escrita.
a jurisprudência do STJ é no sentido de que o sócio administrador que pretende exonerar-se da culpa por ausência de infração NÃO pode fazer por pre executividade.
contudo, o sócio que consta na CDA e que, por exemplo, não tinha poderes de gerência ou não era sócio ainda, pode perfeitamente fazer por pré executividade.
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Há controvérsias, precipuamente ao levar em consideração que a tese em que o enunciado supostamente quis se referir, diz respeito a figura de "sócio" e não "administrador", que são coisas distintas.
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Questão problemática, tendo em vista que nem sempre o administrador é sócio da sociedade empresária.
De qualquer sorte, é entendimento jurisprudencial o fato de não ser cabível exceção (objeção) de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio.