Senhores,
Para quem tem dúvidas quanto ao erro da alternativa A, vou explicar porque não pode ser considerada certa:
a) A inexistência da forma não implica a inexistência do ato administrativo, por não ser substancial.
O lei do processo administrativo é apenas uma das leis que estão inseridas no contexto do direito administrativo. Seria temerário levar em consideração tal afirmação dada por esta lei, uma vez que a interpretação da mesma não está suficientemente de acordo com a doutrina majoritária.
Em regra, os atos administrativos precisam ter uma forma independentemente de qual seja, mas têm que ter. A meu ver a interpretação da lei 9784 está voltada para o sentido de dar liberdade aos atos derivados do processo administrativo: para estes não há uma forma definida em lei. Nisto, concluímos que a forma do ato no processo administrativo é livre, mas necessária.
Bons estudos!
GABARITO: B
Forma
Existem duas possíveis acepções para o elemento forma.
Uma primeira, mais restrita, nos termos da qual a forma consiste na maneira pela qual o ato é exteriorizado. Seria o revestimento externo do ato.
A segunda, mais ampla, abarca também todas as formalidades que integram o processo de formação do ato, incluindo sua própria publicação em meio oficial.
Em regra, os atos administrativos devem adotar a forma escrita.
Exceções: atos verbais (ordens de superior hierárquico a seus subordinados) e gestos, apitos, sinais luminosos e placas utilizados na ordenação do trânsito.
É elemento vinculado ou discricionário?
Atualmente, o tema é controvertido.
Há duas posições:
1ª) Doutrina tradicional (Hely Lopes Meirelles) – sempre elemento vinculado. Não admite discricionariedade;
2ª) Doutrina mais moderna – pode ser elemento discricionário, desde que a lei não exija forma determinada.
Hoje em dia, esta deve ser a posição a ser adotada em concursos públicos, porque conta com expresso amparo legal, seja na área federal (art. 22 da Lei 9.784/99[3]), seja na esfera aqui do Estado do RJ (art. 19 da Lei 5.427/09[4]).
Vício de forma:
Em regra, é passível de convalidação, salvo se a forma prevista em lei constituir elemento essencial à validade do ato.
Exemplo 1: Ato de punição de servidor deve ser precedido de processo administrativo disciplinar (PAD) ou, no mínimo, de sindicância, assegurado o contraditório e a ampla defesa, sob pena de nulidade. A realização de prévio PAD é da essência do ato de punir, de modo que, se não for observado, o ato é nulo, por vício de forma.
Exemplo 2: Ato expedido mediante resolução, quando o correto, por força de lei, seria por meio de portaria. Neste segundo exemplo, a forma é um mero revestimento externo. Um mero nomen iuris atribuído ao ato. Não há qualquer modificação de seu conteúdo.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, em hipóteses como esta, ocorre simples irregularidade, a qual, no entanto, em nada prejudica direitos e garantias dos administrados. A previsão legal, nestes casos, tem em mira tão somente padronizar procedimentos, em âmbito interno, vale dizer, dentro da própria Administração Pública. Assim, acaso sejam descumpridos tais comandos, haveria, em tese, repercussão apenas no plano interno, isto é, mediante sanção disciplinar aplicável ao servidor que inobservou o preceito de lei[5], mas em nada repercutiria na validade do ato, em si.
Só lembrar da Teoria do Formalismo Moderado, ou Informalismo, que ensina que a regra, no Direito Público, é a observância às formalidades dos atos, mas aceita exceções se o ato administrativo consegue atingir seu fim.
Exemplo: é formalidade de determinado ato administrativo oficiar um particular para que compareça a uma sessão qualquer; porém, o funcionário liga para o particular informando que haverá a sessão, o particular toma ciência e, no dia marcado, comparece. Porém, jamais chegara a ele o ofício, mesmo assim ele estava presente na sessão.
O ato atingiu seu fim, sem, no entanto, seguir a forma indicada na lei. Em casos assim, é possível haver tal flexibilização.