A questão em comento requer do candidato o
conhecimento acerca das disposições da
Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro (LINDB)
, dispositivo este em plena vigência no nosso Direito Pátrio.
De se lembrar aqui que além de não ter sido revogada pelo Código Civil
Brasileiro (Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002), a LINDB não é parte
componente deste, e sua aplicação é voltada para os mais variados ramos do
Ordenamento Jurídico Brasileiro, como o próprio Direito Civil, o Direito
Internacional Público e o Direito Internacional Privado, o Direito Penal, o
Direito Empresarial, entre outros, sendo comumente conhecida como
Lex Legum, por ser a “Lei das
Leis", reunindo em seu texto normas sobre as normas.
Para tanto, acerca de como o juiz deve decidir um caso quando a lei for omissa,
pede-se a alternativa
CORRETA. Senão vejamos:
A)
INCORRETA. Em contrariedade aos interesses individuais contrapostos.
A alternativa está incorreta, vide comentário da alternativa B.
B)
CORRETA. De acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
A alternativa está correta, pois quando o aplicador não encontra normas para solução de um caso concreto, diz-se haver lacunas jurídicas. Conforme leciona Francisco Amaral: “A lacuna é a ausência de norma jurídica ao caso concreto. "Neste caso, em havendo lacunas jurídicas, opera-se a Integração, nos termos do artigo 4º da LINDB:
Artigo 4º da LINDB: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".
Neste passo, a utilização da
analogia se dá quando o juiz busca em outra lei, que tenha suportes fáticos
semelhantes, disposições que a própria lei não apresenta.
Em outras palavras, é o preenchimento da lacuna através da comparação.
A analogia pode
ter duas formas:
1)
analogia legis: se concretiza pela comparação de um caso não previsto
com outro já previsto em lei. Assim, a lacuna será integrada comparando-se uma
situação atípica (não tratada na norma) com uma outra situação
especificadamente prevista em lei (típica).
2)
analogia iuris: o juiz preenche a lacuna com a comparação do caso com o
sistema como um todo. Dessa forma, compara-se a situação não prevista em lei
com os
valores do sistema e não com
um dispositivo legal.
Exemplo: embora a união homoafetiva e os conflitos jurídicos decorrentes
dessas uniões não tenham previsão legal, o juiz não pode se negar a resolvê-los.
O juiz poderá solucionar tais casos com regras semelhantes, como as regras da
união estável, por exemplo, se valendo de analogia legis, portanto. Foi o que decidiu o STF.
Porém, será caso
de analogia iuris, se, em vez de
comparar com a legislação de união estável, comparar com os princípios
constitucionais.
Já o uso dos costumes,
que tratam da prática reiterada de um hábito coletivo, público e notório, pode
ter reflexos jurídicos na falta de outra disposição.
Os costumes podem ser de 3
espécies:
1) costumes contra legem: materializam uma prática cotidiana atentatória à
lei. No Direito Brasileiro não se admitem os costumes contra legem, pelo simples motivo de que isso, na prática,
implicaria admitir o
dessuetudo, o
que não é possível.
2) costumes secundum legem: são os costumes determinados na lei. A sua
utilização vem expressa na própria lei. Nessa espécie, o próprio ordenamento
jurídico diz que o juiz deve julgar pelos costumes naqueles casos determinados.
Assim, vê-se que não são hipóteses de lacunas no sistema, pois o próprio
ordenamento é que remete aos costumes. Nesses casos, portanto, não há
integração, mas sim subsunção.
Exemplo: art. 445, § 2º, CC/02, que traz prazo para a ação sobre vício
redibitório sobre animal, como o caso de um touro que se descobriu estéril,
estabelecendo que o prazo é determinado pelos usos locais.
Art.
445, §2º, CC → tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por
vícios ocultos serão os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta,
pelos usos locais, aplicando-se o disposto
no parágrafo antecedente se não houver regras disciplinando a matéria.
3) costumes praeter legem: são aqueles costumes que não foram previstos em
lei, sendo utilizados para preencher lacunas. É a única forma de costumes que
serve como forma de colmatação.
Exemplo: eficácia do cheque pós-datado (juiz se vale dos costumes para
aceitar a indenização por dano moral quando do depósito do cheque antes da data
- STJ).
Destarte, é
necessário que o costume esteja arraigado na consciência popular após a sua
prática durante um tempo considerável, e, além disso, goze da reputação de
imprescindível norma costumeira.
Por fim, vale
lembrar que existe o
COSTUME JURISPRUDENCIAL OU JUDICIÁRIO, cujo maior exemplo são as súmulas dos Tribunais Superiores.
Finalmente, também pode o
magistrado socorrer-se dos princípios gerais de direito, que nada mais são do
que regras orais que se transmitem através dos tempos, séculos às vezes, e que
pontificam critérios morais e éticos como subsídios do direito.
Segundo os ensinamentos de Flávio Tartuce, “podem-se conceituar os princípios como fontes do
direito, conforme previsão do art. 4.º da Lei de Introdução, o que denota o seu
caráter normativo. Analisando os seus fins, os princípios gerais são
regramentos básicos aplicáveis a um determinado instituto ou ramo jurídico,
para auxiliar o aplicador do direito na busca da justiça e da pacificação
social. Sob o prisma da sua origem, os princípios são abstraídos das normas jurídicas,
dos costumes, da doutrina, da jurisprudência e de aspectos políticos,
econômicos e sociais".
C)
INCORRETA. Harmonizando a ideologia da lei com sua própria ideologia.
A alternativa está incorreta, vide comentário da alternativa B.
D)
INCORRETA. Ponderando valores e utilizando o princípio da proporcionalidade.
A alternativa está incorreta, vide comentário da alternativa B.
E)
INCORRETA. Utilizando sua discricionariedade e seu livre-arbítrio.
A alternativa está incorreta, vide comentário da alternativa B.
Gabarito do Professor: B
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) - Decreto-Lei
nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, disponível em: Site Portal da Legislação -
Planalto.
AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p 90.
PIVA, Fernanda; MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. LICC
Comentada. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 8, nº 727, 28 de
fevereiro de 2008. Disponível no site Páginas de Direito.
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil, volume único – 10 ed. [livro eletrônico] – Rio de Janeiro: Forense, 2020.