“Art. 182 CC. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.”
Temos, claramente, efeitos retrooperantes e, portanto, ex tunc para os atos anuláveis!
Pense num jogo de futebol. Quando o juiz anula um gol, o placar retroage, voltando o jogo à quantidade de gols anterior ao ato. Voltando ao ato jurídico: Quando o juiz anula uma situação (um gol), é preciso efeitos retrooperantes (ex tunc)!
Os professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, discorrem:
“Ora, partindo-se da premissa assentada na doutrina processual civil de que a sentença constitutiva (positiva ou negativa) não tem eficácia retooperante, mas, sim, possui efeitos para o futuro (ex nunc), pode-se chegar à falsa conclusão de que isso também ocorre na sentença anulatória do ato jurídico. De fato, as sentenças desconstitutivas em geral possuem efeitos para o futuro (ex nunc), a exemplo de que se decreta a separação judicial de um casal, dissolvendo a sociedade conjugal. Somente após o trânsito em julgado da sentença, as partes (na separação litigiosa) ou os interessados (na separação consensual) podem-se considerar civilmente separados.
Ocorre que a ilicitude do ato anulável, a despeito de desafiar sentença desconstitutiva, exige que a eficácia sentencial seja retroativa (ex tunc), sob pena de se coroarem flagrantes injustiças.”[10]
Portanto, no ensinamento moderno, anotamos sem medo de errar que, tanto os negócio jurídicos nulos como os anuláveis devem ter seus efeitos retroagidos às datas de sua celebração, devolvendo assim às partes, o status quo ante.
O Código Civil brasileiro, no que se refere à possibilidade de anulação dos negócios jurídicos, aplica‐se, no que couber, também aos contratos administrativos típicos firmados pela Administração Pública. É regra jurídica aplicável aos contratos privados e às contratações públicas:
A) É garantido às partes alegar o direito à exceção do contrato não cumprido.
A exceção de contrato não cumprido
(exceptio non adimpleti contractus), prevista no art. 476 do Código Civil/2002, significa que uma parte contratante não pode exigir da outra o cumprimento de sua obrigação sem que ela mesma tenha cumprindo a sua. Exceção no caso tem o sentido de defesa, oposta justamente pela parte que é instada pela outra, sendo esta inadimplente em relação a sua obrigação.
Neste sentido, nos contratos onerosos regidos pela álea privada, permite-se aos contratantes suspender a execução do que lhe cabe no contrato enquanto o outro não adimplir a sua parte. Já quanto às contratações públicas, em regra, não se aplica tal cláusula. Assim, não é lícito ao particular, portanto, interromper a execução da obra ou do serviço contratado, ainda que a Administração permaneça sem contraprestacionar essa obra ou serviço. Com isso, rendem-se homenagens ao princípio da continuidade do serviço público, corolário da supremacia do interesse público.
De se registrar, entretanto que a regra vem sendo relativizada pela Lei, Doutrina e Jurisprudência, sendo aceito, em alguns casos, que pode o particular utilizar tal exceção para, por exemplo, suspender a execução dos serviços, havendo atrasos de pagamento superiores a 90 (noventa) dias.
Desta forma, não é correto afirmar que é garantido às partes alegar o direito à exceção do contrato não cumprido, pois tal garantia não é absoluta, estando a eficácia jurídica de sua aplicação condicionada aos casos expressamente previstos em lei.
Assertiva incorreta.
B) Os negócios jurídicos são desfeitos por acordo das partes ou mediante decisão judicial.
Em se tratando de Administração Pública, os negócios jurídicos podem ser desfeitos, não só por meio de acordo entre as partes e decisão judicial, tal como é nos contratos privados, mas também por rescisão unilateral.
Destarte, a rescisão unilateral tem como respaldo legal o art. 58, II c/c art. 79, I e 78, I a XII e XVII da Lei n. 8.666/93 e está autorizada quando houver: a) 1. Inadimplemento culposo por parte do contratado (art. 78, I a VIII da Lei n. 8.666/93): não cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas firmadas, lentidão, atraso injustificado, paralisação, subcontratação total ou parcial, cessão, transferência não autorizada no edital ou no contrato, inobservância de orientação de autoridade designada para acompanhar a execução do contrato, reiteração de faltas; b) inadimplemento sem culpa (art. 78, IX a XI da Lei n. 8.666/93) que configure desaparecimento ou insolvência do sujeito, comprometimento da execução do contrato: falência, concordata, instauração de insolvência civil, dissolução da sociedade, falecimento do contratado, alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa; c) razões de interesse público (art. 78, XII da Lei n. 8.666/93): a execução do co
ntrato se mostra inútil ou até mesmo prejudicial à sociedade; d) ocorrência de caso fortuito ou força maior (art. 78, XVII da Lei n. 8.666/93).
Na hipótese de caso fortuito, forca maior, ou de rescisão por interesse público, a Administração deverá ressarcir o contratado dos prejuízos decorrentes da rescisão unilateral, além de restituir a garantia prestada e pagar as prestações devidas até a data da rescisão e o custo da desmobilização, consoante a regra do art. 79, § 2o da Lei n. 8.666/93.
Consigna-se apenas que a rescisão unilateral não é ato discricionário, devendo estar vinculado as hipóteses legais ou contratuais, devendo ser procedido de atos que garantam ao contratado o princípio da ampla defesa ao contraditório. Neste sentido tem-se:
A rescisão unilateral ou administrativa pode ocorrer tanto por inadimplência do contratado como por interesse público na cessação da normal execução do contrato, mas em ambos os casos se exige justa causa para o rompimento do ajuste, pois não é ato discricionário, mas vinculado aos motivos que a norma legal ou as cláusulas contratuais consignam como ensejadores desse excepcional distrato. (MEIRELLES, 2007, p. 206)
Assertiva incorreta.
C) defeso a qualquer das partes sanar o vício anulável, cabendo essa atribuição ao Poder Judiciário.
Prevê o artigo art. 172, que o negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro.
Perceba então que é possível a anulação do negócio jurídico pelas partes e que não há o que se falar em atribuição do Poder Judiciário, sendo permitido às próprias partes a convalidação do negócio.
Acerca do tema, esclarece-se que:
"A nulidade relativa pode convalescer, sendo confirmada, expressa ou tacitamente, pelas partes, salvo direito de terceiro. A
confirmação é, portanto, segundo Serpa Lopes, o ato jurídico pelo qual uma pessoa faz desaparecer os vícios dos quais se encontra
inquinada uma obrigação contra a qual era possível prover-se por via de nulidade ou de rescisão. O ato nulo, por sua vez, será insuscetível
de confirmação, por prevalecer o interesse público.
Efeito “ex tunc" da confirmação: A confirmação retroage à data do ato; logo, seu efeito é ex tunc, tornando válido o negócio desde sua
formação, resguardados os direitos, já constituídos, de terceiros. Para tanto será necessário que o confirmante conceda a confirmação no
momento em que haja cessado o vício que maculava o negócio e que o ato confirmativo não incorra em vício de nulidade." (SILVA, Regina Beatriz Tavares. — 8. ed. Código Civil Comentado – São Paulo : Saraiva, 2012.)
Quanto à Administração Pública, especificamente, temos que esta pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
Atualmente, o princípio ganhou previsão legal, conforme consta no art. 53 da Lei 9.784/99: “A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos."
Assim, não é defeso (proibido) às partes sanar o vício anulável, porquanto tanto aos particulares, quanto à Administração Pública, tal hipótese é permitida.
Assertiva incorreta.
D) A decisão judicial que decreta a anulação de um ato jurídico produz efeito ex tunc em relação às partes.
Nos termos do artigo 166 do Código Civil de 2002, podemos ver os casos em que o negócio jurídico se torna nulo:
Art. 166:
É nulo o negócio jurídico quando:
I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV – não revestir a forma prevista em lei;
V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI – tiver por objetivo fraudar a lei imperativa;
VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.
Com a declaração da nulidade absoluta do negócio jurídico, este não produzirá, quer seja no âmbito privado, quer seja na esfera pública, qualquer efeito por ofender princípios de ordem pública, por estar inquinado por vícios essenciais.
Temos pois, que um ato é nulo quando afronta a lei, quando foi produzido com alguma ilegalidade. Pode ser declarado pela própria Administração Pública, no exercício de sua autotutela, ou pelo Judiciário, operando efeitos retroativo, “ex tunc", como se nunca tivesse existido, exceto em relação a terceiros de boa-fé. Entre as partes, não gera direitos ou obrigações, não constitui situações jurídicas definitivas, nem admite convalidação.
Assertiva CORRETA.
Gabarito do Professor: D
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Malheiros Editores: São Paulo, 2004.
SILVA, Regina Beatriz Tavares. — 8. ed. Código Civil Comentado – São Paulo : Saraiva, 2012.