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GABARITO OFICIAL PÓS RECURSOS - LETRA B
A) ERRADO - Encontrei julgado totalmente favorável, dando como certo o item. Vide REsp 710078 SP 2004, DJ 23/03/2010:
“É que a rescisão legal dos contratos administrativos será sempre regida pela lei em vigor na data do acontecimento que a ensejou, e não na data em que o contrato foi firmado.”
B) CORRETO
“Nos termos da jurisprudência desta Corte, a penalidade prevista no art. 87, III, da Lei 8.666/93, suspendendo temporariamente os direitos da empresa em participar de licitações e contratar com a administração é de âmbito nacional. (MS 19.657/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 14/08/2013, p. DJe 23/08/2013).”
C) ERRADO
“Nos contratos administrativos, a prescrição em favor do Estado deve ser contada a partir da data em que ele se torna inadimplente ao deixar de efetuar o pagamento no tempo pactuado, ocasionando a lesão do direito subjetivo da parte (teoria da actio nata). REsp 1.174.731-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12/4/2011.”
D) ERRADO - Existe divergência doutrinária sobre o tema. Não encontrei julgados.
Segue a opinião do autor Matheus Carvalho:
“não obstante a divergência do tema, entende-se que a corrente mais consentânea com os princípios do direito brasileiro e do direito internacional, do qual tem origem a tutela aos consumidores, é a que admite a Administração Pública como destinatária final, e, consequentemente, como consumidora, sempre que estiver em posição de vulnerabilidade na aquisição de bens e serviços.”
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Quanto a letra D)
Corrente majoritária vem entendendo que o CDC não pode ser aplicado em favor da Administração porquê este pressupõe uma situação de vulnerabilidade, situação na qual a a Administração não se encontra, além desta se valer das prerrogativas concedidas à Administração por causa do princípio da supremacia do interesse público.
Porém é importante observar que vem surgindo no Brasil uma tese baseada na doutrina estrangeira que a supremacia jurídica não impede a hipossuficiência fática, como no caso do serviço de informática, o Estado é hipossuficiente tecnicamente, ele depende da empresa para que haja o serviço de informática.
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Marquei a letra B por ter mais certeza. Mas acredito que a letra A também está correta.
É
que a rescisão legal dos contratos administrativos será sempre
regida pela lei em vigor na data do acontecimento que a ensejou, e
não na data em que o contrato foi firmado.
Por se tratar de
contratos administrativos, é evidente que o regime jurídico de suas
vicissitudes (aditivos e rescisões, e. g.) será o da lei em vigor, e não
o da lei anterior. É essa, pois, a extensão do art. 121 da Lei de
Licitações e Contratos vigente: os requisitos de exigência, validade
e eficácia serão os da lei anterior. Mas o regime das vicissitudes
contratuais, como ocorre com a sistemática da rescisão, será o da
lei nova, se os fatos remontarem à sua época. (...)” REsp 710.078-
SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/3/2010.
Segue a regra de tempus regit actum. Se o contrato foi assinado em 2015, por óbvio, os requisitos da validade serão avaliados com a lei dessa época. A lei sendo modificada em 2016, surgindo acerca das hipóteses de rescisão ou seus efeitos, o contratado cometendo alguma irregularidade grave, será a lei 2016 que regulará, pensar de forma diferente seria admitir a ultratividade da lei anterior revogada.
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Sobre a letra D :
Portanto, não vemos empecilho para a aplicação do CDC na relação contratual administrativa, mas a sua efetiva aplicabilidade deve ser analisada em cada caso concreto. OCódigo de Defesa do Consumidor é uma lei nacional de observância pelos particulares e pela administração. Deve-se observar o critério da suficiência, ou seja, se tão somente as cláusulas contratuais seriam ou não suficientes para dirimir qualquer eventualidade ocorrida na execução do contrato quanto aos bens e serviços prestados. Conforme o Superior Tribunal de Justiça “Somente se admite a incidência do CDC nos contratos administrativos em situações excepcionais, em que a Administração assume posição de vulnerabilidade técnica, científica, fática ou econômica perante o fornecedor” (STJ, Segunda Turma, Recurso em Mandado de Segurança nº 31.073 – TO, rel. Min. Eliana Calmon, j.26/08/2010, p.08/09/2010).
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Pensa numa banca sem vergonha...
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A Letra D também deve ser considerada como correta! em algumas hipóteses a administração se enquadra como Consumidora.
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O Tribunal de Contas da União, a exemplo do Acórdão nº 1.876/2017 do Plenário, de 30/08/2017, tem o entendimento de que “a jurisprudência do TCU reconheceu reiteradamente que a Lei 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor (CDC), é aplicável à Administração Pública enquanto consumidora de bens e serviços” (grifamos), além do seguinte em relação à legislação que assegura a cobertura da garantia oferecida pelo contratado, obrigando-o à manutenção do bem fornecido ou do serviço prestado durante aquele período:
[VOTO]
(...)
68. A Lei 8.666/1993, no art. 69, estipula que o contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.
69. O Código Civil, Lei 10.406/2002, nos artigos 441 e 442, estatui que a coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor, podendo o adquirente reclamar abatimento no preço.
70. O Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/1990, nas situações de ocorrência de vícios de qualidade de produtos (art. 18) ou serviços (art. 20) e quando as correções não são feitas no prazo de trinta dias, estipula que o consumidor pode exigir, à sua escolha:
a) a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;
b) a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
c) a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; e
d) o abatimento proporcional do preço.
(...)
90. O administrador, ao abdicar de responsabilizar o construtor, no caso da execução da garantia contratual, contribui para que o mesmo enriqueça ilicitamente e cause lesão ao Erário com sua omissão. Em razão ainda dos princípios da economicidade, da moralidade, da legalidade essa garantia contratual não pode ser negligenciada.
Portanto, o CDC não é aplicado excepcionalmente, mas sempre quando a Administração Pública for consumidora de bens e serviços.
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Pera aí, quer dizer que qualquer alternativa, com a exceção da "C", poderia ser considerada correta?
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(Parte I)
Resposta: LETRA B.
a) A rescisão legal dos contratos administrativos será sempre regida pela lei em vigor na data do acontecimento que a ensejou, e não na data em que o contrato foi firmado.
[...]
5. É que a rescisão legal dos contratos administrativos será sempre regida pela lei em vigor na data do acontecimento que a ensejou, e não na data em que o contrato foi firmado. Por se tratar de contratos administrativos, evidente que o regime jurídico de suas vicissitudes (aditivos e rescisões, e.g.) será o da lei em vigor, e não o da lei anterior.
6. É essa, pois, a extensão do art. 121 da Lei de Licitações e Contratos vigente: os requisitos de existência, validade e eficácia serão os da lei anterior. Mas o regime das vicissitudes contratuais, como ocorre com a sistemática da rescisão, este será o da lei nova, se os fatos remontarem à sua época.
[...] (EDcl no REsp 1112895/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/04/2010, DJe 19/05/2010)
Na leitura dos julgados, os contratos administrativos no que compõem a rescisão sempre se aplicarão a lei em vigor. Tal leitura é ampliada até mesmo na exceção remota estipulada pelo art. 121 da Lei 8.666/93, que diz expressamente que não haverá aplicação da Lei 8.666/93.
Isto, me faz crê que a banca fez uma leitura estritamente legal, afastando as teses jurídicas nos tribunais quanto as vicissitudes contratuais. Portanto, considerou essa alternativa como errada.
b) A declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública, prevista na Lei de Licitações, como sanção por descumprimento do contrato administrativo, vale perante qualquer órgão público do país.
ALTERNATIVA CORRETA
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(Parte II)
A Declaração de Inidoneidade, diz respeito a incapacidade/impossibilidade do sujeito de atuar junto a administração pública. Prevista no art. 87, III, da Lei 8.666/93, é uma penalidade por descumprimento do contrato administrativo.
Conforme, informativo nº 414 do STJ, Cuida-se da repercussão, nas diversas esferas de governo, da declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública, prevista na Lei de Licitações, como sanção por descumprimento do contrato administrativo. Não se trata da sanção por ato de improbidade de agente público (art. 12 da Lei n. 8.429/1992), cujos efeitos a jurisprudência do STJ limita à esfera municipal. A definição do que seja Administração Pública para esse específico fim consta do art. 6º, XI, da Lei n. 8.666/1993. Vê-se, então, que o legislador conferiu-lhe grande abrangência, e a consequência lógica da amplitude do termo utilizado é que a inidoneidade vale perante qualquer órgão público do país. Assim, se uma sociedade empresária forneceu remédios adulterados a um município, declarada sua inidoneidade, não poderá fornecer medicamentos à União. Desponta o caráter genérico da referida sanção cujos efeitos irradiam por todas as esferas de governo. Precedentes citados: EDcl no REsp 1.021.851-SP, DJe 6/8/2009; REsp 174.274-SP, DJ 22/11/2004, e REsp 151.567-RJ, DJ 14/4/2003. REsp 520.553-RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/11/2009.
c) Nos contratos administrativos, a prescrição em favor do Estado deve ser contada a partir da data em que foi estipulada contratualmente a data de entrega da obra.
ALTERNATIVA INCORRETA
Essa alternativa é claramente a mais errada, conforme Informativo nº 0469 do STJ, nos contratos administrativos, a prescrição em favor do Estado deve ser contada a partir da data em que ele se torna inadimplente ao deixar de efetuar o pagamento no tempo pactuado, ocasionando a lesão do direito subjetivo da parte (teoria da actio nata). Na hipótese, execução de obras referentes à canalização de um arroio, essa prescrição deve ser contada da certidão de serviço expedida após a suspensão das obras por opção do município, pela qual ele reconheceu quantitativos e preços dos serviços realizados. Também não é caso de aplicação do art. 4º, parágrafo único, do Dec. n. 20.910/1932, só incidente na hipótese de o município manter-se inerte após o protocolo do requerimento de pagamento, o que não se verificou no caso dos autos. Precedentes citados: REsp 819.562-SP, DJe 10/9/2010, e REsp 444.825-PR, DJ 27/9/2004. REsp 1.174.731-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12/4/2011.
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(Parte III)
d) Admite-se, excepcionalmente, a incidência do Código de Defesa do Consumidor nos contratos administrativos quando a Administração está em situação de vulnerabilidade técnica, científica, fática ou econômica perante o fornecedor.
Quanto a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nos contratos administrativos é algo bastante discutível.
Conforme já foi exposto por alguns colegas, existe a possibilidade de aplicação do CDC à administração pública sempre que esta estiver em posição de vulnerabilidade na aquisição de bens e serviços como destinatário final. É o entendimento jurisprudencial a seguir:
1. Em se tratando de contrato administrativo, em que a Administração é quem detém posição de supremacia justificada pelo interesse público, não incidem as normas contidas no CDC, especialmente quando se trata da aplicação de penalidades. 2. Somente se admite a incidência do CDC nos contratos administrativos em situações excepcionais, em que a Administração assume posição de vulnerabilidade técnica, científica, fática ou econômica perante o fornecedor, o que não ocorre na espécie, por se tratar de simples contrato de prestação de serviço de publicidade. 3. Incompetência do PROCON para atuar em relação que não seja de consumo. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. (RMS 31.073/TO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2010, DJe 08/09/2010)
Entretanto, em análise a jurisprudência mais recente do STJ, verifica-se a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos administrativos, tendo em vista as prerrogativas já asseguradas pela lei à Administração Pública. (REsp 1745415/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019);
Nessa esteira, a aplicação do CDC vem se dando de forma bastante temperada ao caso concreto, e, portanto, a construção gramatical seria o ponto chave dessa alternativa, pois sempre que houver a situação excepcional aplicará o CDC. Diferente da leitura que excecionalmente admite-se aplicar nas possíveis situações o CDC.
Por todo o exposto, considera-se a alternativa incorreta.
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Só para efeito de confirmar que o entendimento jurisprudencial se mantém, segue jugado do STJ de 2019.:
1. (...)
2. É certo que a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça entende que a sanção prevista no art. 87, III da Lei 8.666/1993 produz efeitos não apenas no âmbito do ente que a aplicou, mas na Administração Pública como um todo (REsp. 520.553/RJ, Rel. Min.HERMAN BENJAMIN, DJe 10.2.2011).
3. A declaração de idoneidade não tem a faculdade de afetar os contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente ou em fase de execução, sobretudo aqueles celebrados com entes públicos não vinculados à autoridade sancionadora e pertencente a Ente Federado diverso (MS 14.002/DF, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 6.11.2009).
4. A sanção aplicada tem efeitos apenas ex nunc para impedir que a Sociedade Empresária venha a licitar ou contratar com a Administração Pública pelo prazo estabelecido, não gerando como consequência imediata a rescisão automática de contratos administrativos já em curso (MS 13.101/DF, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Min. ELIANA CALMON, DJe 9.12.2008).
5. Agravo Interno da Sociedade Empresária a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1552078/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/09/2019, DJe 08/10/2019)
Para Complementar, Marcelo Alexandrino, 2017, pág. 658.
"...jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça prevalece o entendimento de que tanto a penalidade de suspensão quanto a penalidade de declaração de inidoneidade aplicadas por um ente federado produzem efeitos perante todos os demais, vale dizer, abrangem a administração pública da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios".