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É que, com a positivação dos princípios administrativos, aspectos que antes eram pertinentes ao mérito, agora dizem respeito à juridicidade do ato. Permite-se ao julgador examinar o ato à luz dos princípios não só da legalidade, mas também da impessoalidade, da igualdade, da eficiência, da publicidade, da moralidade, da razoabilidade, da proporcionalidade.
Amplia-se, portanto, a possibilidade de controle judicial da administração, na medida em que se permite ao julgador examinar aspectos antes impenetráveis do ato administrativo.
(Fonte:http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9544&revista_caderno=4)
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Apenas comentando a assertiva errada:
I. Os atos administrativos discricionários não comportam controle judicial, haja vista a necessidade de respeito à atuação administrativa discricionária, pautada por razões de conveniência e oportunidade.
O ato administrativo discricionário poderá ser controlado pelo judiciário se houver ilegalidade. O poder judiciário não poderá julgar quanto ao mérito de conveniência e oportunidade do ato praticado pela administração pública.
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Não considerei a II correta porque o princípio da legalidade diz que a Administração só pode fazer aquilo que a lei determina, não como o particular que pode fazer o que a lei não proíbe ou não se manifesta. Penso que quem decide alguma questão quando a lei é omissa, através dos princípios administrativos, é o judiciário, não o administrador. Essa assertiva traz conhecimento novo, ou está equivocada?
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Vicente Ferreira, este é o entendimento de Hely Lopes Meirelles.
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Obrigado Caio. Então há, nesse ponto, uma divergência entre a lei e a doutrina?
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I. Os atos administrativos discricionários não comportam controle judicial, haja vista a necessidade de respeito à atuação administrativa discricionária, pautada por razões de conveniência e oportunidade.( os atos administrativos comportam sim controle judicial, quando este em sua função atípca como administrador para revogação e típica para anulação)
II. A discricionariedade ocorre, dentre outras hipóteses, quando a lei é omissa, porque não lhe é possível prever todas as situações supervenientes ao momento de sua promulgação, hipótese em que a autoridade deverá decidir conforme os princípios extraídos do ordenamento jurídico. ( a discricionariedade decorre da margem de interpretação dentro da lei)
III. Arbitrariedade não se confunde com discricionariedade; naquela, a Administração ultrapassa os limites traçados pela lei, passando a atuar contrariamente à lei. ( correto, a arbitrariedade nao se confunde com discricionariedade uma vez que a discricionáriedade é pautada na lei enquanto a primeira foge )
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para mim nao poderia haver essa abertura para principios pois a adm publica deveria seguir apenas o que esta escrito na lei, com base na legalidade.
os particulares podem fazer o que nao é proibido
a adm publica faz o que é permitido apenas
e em caso de omissão é usado os principios ?
alguem me explica?
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Não concordo com o item II, pois o Ato Discricionário não é para atuar na omissão da lei e sim dentro de uma margem deixada pela lei. Será que estou errado! Alguém pode me ajudar?
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cuidado!!!
da discricionariedade: a FCC ja vem trabalhando a bastante tempo com essa ideia do enunciado da questao.
olha outra questao doTRE tocantins 2011:
43.Sobre poder disciplinar é correto afirmar:
a. existe discricionariedade quanto a certas infraçoes que a lei nao define,como ocorre, por exemplo, com o "procedimento irregular" e a "ineficiencia do serviço", puniveis com pena de demissao.(certa)
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II. A discricionariedade ocorre, dentre outras hipóteses, quando a lei é omissa, porque não lhe é possível prever todas as situações supervenientes ao momento de sua promulgação, hipótese em que a autoridade deverá decidir conforme os princípios extraídos do ordenamento jurídico.
A questão está corretíssima por conta do termo "dentre outras hipóteses", a banca não limitou a questão, e sim, exemplificou uma das hipóteses.
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A II está errada, não é possível! Como que a adm pública vai agir sendo a lei silente? IMPOSSÍVEL!
A banca claramente quis dizer uma coisa e disse outra e acabou havendo uma ofensa CLARA ao princípio da LEGALIDADE! A questão deveria ser anulada!
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Julguemos as afirmativas:
I- Errado: todos os atos administrativos, inclusive os discricionários,
são passíveis de controle jurisdicional, bastando, para tanto, que lesionem ou
ameacem direitos (art. 5º, XXXV, CF/88), cabendo ao Poder Judiciário, por
exemplo, verificar se o agente competente manteve-se adstrito aos limites de
sua discricionariedade, ou se, ao revés, descambou para o campo da ilegalidade.
II- Certo: poder-se-ia questionar o acerto desta afirmativa, ao fundamento de que, se a lei é omissa, não cabe à Administração praticar qualquer ato administrativo, sob pena de malferir o princípio da legalidade. No entanto, é preciso lembrar que o cumprimento do princípio da legalidade implica a observância do ordenamento jurídico como um todo, no que se incluem, é claro, os princípios que informam a Administração Pública. Assim sendo, se houver aparente omissão na lei de regência da matéria, mas a hipótese fática puder ser solucionada com apoio no que estabelecem os princípios aplicáveis à Administração, estará o Poder Público autorizado, sim, a agir, à luz de seu poder discricionário, adotando-se a providência que melhor atender ao interesse público, e sem que, com isso, tenha-se incorrido em violação ao princípio da legalidade, em sua acepção mais ampla.
III- Certo: sem quaisquer dúvidas, correta a assertiva, porquanto a
arbitrariedade se verifica exatamente quando o agente público ultrapassa os
limites definidos em lei, descambando, assim, para o terreno da ilegalidade.
Resposta: C
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Eu tinha ficado em dúvida se a assertiva I estava certa ou não, mas com a explanação dos colegas consegui entender que:
Controle Judicial, todo ato pode sofrer. O judiciário sempre terá o poder de anular um ato ilegal, sendo ele discricionário ou vinculado.
O que o Judiciário não pode fazer é exercer a função da Administração Pública quanto a avaliação de conveniência e oportunidade de um ato discricionário.
Por isso a assertiva I está errada. E eu não sei fui eu que não prestei tanta atenção, mas parece ter havido uma pegadinha do malandro, aí.
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O ITEM II ESTÁ LINDO LINDO LINDO. HERMENEUTICAMENTE CORRETO.
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Essa II vai de encontro a tudo que já li sobre a atuação da Administração Pública. E o Princípio da Legalidade, onde fica nessa questão?
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O item II está correto, haja vista que o legislador, ao ser omisso, está deixando a margem de atuação livre (nos limites da lei) para o agente público responsável pela prática do ato. Quando se diz que é na OMISSÃO, está se referindo à hipótese de brecha no próprio dispositivo legal, e não a uma lacuna integral da lei, até porque o gestor público só pode fazer o que a lei manda ou autoriza. Assim, urge uma postura para colmatar essa brecha proposital a depender da exigência de cada situação dentro da Administração Pública.
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Confesso que me perdi nessa.
I) o judiciário pode controlar os atos administrativos discricionário, desde que seja sob a legalidade do ato, ou seja, essa não se confunde com atuação do mérito administrativo, a qual somente a administração revogará seus atos, sendo o judiciário não entrando nesta competência do Excutivo, por exemplo. ERRADO
II)OS ATOS DISCRISCIONÁRIOS são aqueles que a administração pode praticar com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e sua conveniência.
QUE DOUTRINA E ESSA DA FCC??? LACUNA NA LEI??
III)arbitrariamente = ato contrário à lei, ou não previsto em lei; discricionariedade =existe lei e a prática é dentro dos limites da mesma. CERTO
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Gente, quanto a assertiva I, está errada. É uma pegadinha! Os atos discricionários sofrem, sim, controle judicial, quando forem ilegais. Ou só porque são discricionários não podem ser ilegais? Claro que podem! Isso quando ferirem os preceitos e princípios definidos em lei, quando não forem praticados com a observância, por exemplo, do interesse público e sim, do interesse próprio do agente.
O que o Judiciário não faz é avaliar a oportunidade e conveniência. Dizendo se o ato é oportuno ou conveniente. O Judiciário não se mete no mérito do ato administrativo - que é a oportunidade e conveniência - mas se ato é ilegal, ele se mete, sim!
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II. A discricionariedade ocorre, dentre outras hipóteses, quando a lei é omissa, porque não lhe é possível prever todas as situações supervenientes ao momento de sua promulgação, hipótese em que a autoridade deverá decidir conforme os princípios extraídos do ordenamento jurídico.
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Assim, estou confusa. pq a discricionaridade sempre acontece com base na lei. e no livro Direito Adm descomplicado eu procurei e achei falando de duas hipóteses de discricionariedade. Existe discricionariedade pela doutrina MAJORITARIA quando a lei expressamente dá a adm a liberdade e quando a lei emprega conceitos jurídicos indeterminados! Mas não fala em OMISSÃO DA LEI. De modo que eu ainda ñ concordo com a opção II.
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Outra coisa alguma outra banca também adota esse posicionamento?
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Julguemos as afirmativas:
I- Errado: todos os atos administrativos, inclusive os discricionários,
são passíveis de controle jurisdicional, bastando, para tanto, que lesionem ou
ameacem direitos (art. 5º, XXXV, CF/88), cabendo ao Poder Judiciário, por
exemplo, verificar se o agente competente manteve-se adstrito aos limites de
sua discricionariedade, ou se, ao revés, descambou para o campo da ilegalidade.
II- Certo: poder-se-ia questionar o acerto desta afirmativa, ao
fundamento de que, se a lei é omissa, não cabe à Administração praticar
qualquer ato administrativo, sob pena de malferir o princípio da
legalidade. No entanto, é preciso lembrar que o cumprimento do princípio
da legalidade implica a observância do ordenamento jurídico como um todo,
no que se incluem, é claro, os princípios que informam a Administração
Pública. Assim sendo, se houver aparente omissão na lei de regência da
matéria, mas a hipótese fática puder ser solucionada com apoio no que
estabelecem os princípios aplicáveis à Administração, estará o Poder
Público autorizado, sim, a agir, à luz de seu poder discricionário,
adotando-se a providência que melhor atender ao interesse público, e sem
que, com isso, tenha-se incorrido em violação ao princípio da
legalidade, em sua acepção mais ampla.
III- Certo: sem quaisquer dúvidas, correta a assertiva, porquanto a
arbitrariedade se verifica exatamente quando o agente público ultrapassa os
limites definidos em lei, descambando, assim, para o terreno da ilegalidade.
Resposta: C
Fonte: Juiz Federal Rafael Pereira
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E o princípio da Legalidade foi pro beleléu nessa questão! Sei não hein!
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Quando você acredita que está entendendo atos administrativos, vem a assertiva II. Chorei! Pelo menos é mais uma que aprendi. O único problema vai ser filtrar os limites dessa "omissão" (que deveria ser a previsão legal e não a ausência dela). Preocupado estou!
Bons estudos.
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assim fica dificil!!!!!
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Analisados os comentários, convenço-me de que a realmente a FCC andou bem na elaboração da questão, mas confesso que procurei em umas das alternativas: "I e III".
Pedras no meio do caminho? junto todas, pois um dia irei construir um castelo!
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Gente do céu, vocês estão procurando cabelo em casca de ovo!
Pensem: a discricionariedade, quando existente, recai sobre apenas dois requisitos do ato administrativo: motivo e objeto. Logo, a omissão da lei seria somente em relação a esses dois elementos e não sobre todo o ato praticado, já que os demais requisitos são sempre vinculados e, portanto, estarão expressos na lei. Sendo assim, não há prejuízo ao princípio da legalidade, há apenas juízo de conveniência e oportunidade sobre os requisitos que podem ficar a cargo da discricionariedade.
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A assertiva II foi infeliz ao dizer que na omissão da Lei....Nem terminei de ler e marquei apenas III como correta. É a primeira vez que vejo uma questão de ato afirmar tal coisa e considerar certo. Independentemente dos princípios aplicáveis, nunca ouvi e li que na omissão de Lei poderá o ato ser aplicado APENAS e EXCLUSIVAMENTE com a observância nos princípios..Vivendo e aprendendo entendimento de banca. Até onde sei, a Adm. Pública só pode fazer o que diz a LEI.
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Realmente não vislumbrei qualquer erro na questão. Questão de nível fácil-médio.
I
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Acertei a questão, mas não acho correto desmerecê-la, devemos lembrar que nem todos os que acessam esse site estão estudando há tempos e quando você está no começo dos estudos, tenho certeza que não gosta que desmereçam um assunto ao supor fácil algo que você não acertou!!!!
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Discricionariedade é a margem de liberdade exercida dentro dos limites legais, já que a atuação da Administração Pública é totalmente pautada na legalidade!
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Mas que viagem esse item II.
Sabe-se que a doutrina minoritária entende que em determinadas situações a discricionariedade é traçada por conceitos vagos e indeterminados do dispositivo legal, mas eu não consigo relacionar conceitos subjetivos da lei com omissão.
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Vamos pensar o seguinte, caros colegas: "quando a lei é omissa" quer transmitir uma ideia de omissão parcial e não de ausência. Percebe-se que logo após ela explica o porquê que ela é omissa, "porque não lhe é possível prever todas as situações supervenientes ao momento de sua promulgação..."
É um pouco complicado julgar esse tipo de questão, por isso vamos ler várias vezes e entender como a banca cobra determinado assunto, pois só assim seremos aprovados.
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Ao meu ver, quando a questão explicita que a Adminitração ultrapassou os limites da Lei e ainda de forma a contrariá-la, o ato é ilegal e não arbitrário.
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Pessoal:
Se não há previsão da causa do ATO em Lei, o administrador agirá com Discricionariedade , mas DENTRO da razoabilidade.
Se há previsão na Lei, se há um Limite pela Lei para a prática de atos, e o Administrador age Fora desse limite, ele não está atuando conforme a Lei, está atuando FORA dos Limites, de forma arbitrária: Arbitrariedade!
[________lei__________] [___________lei____________]
/ato discricionário/ /ato arbitrário/ /ato arbitrário/
Ato Discricionário = Dentro dos Limites da Lei.
Ato Arbitrário = Fora dos Limites da Leis.
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Sobre o intem II
Sempre que a lei não se encaixar ao fato ou for omissa, a administração pública poderá escolher o que é mais conveniente, oportunidade e conveniência dos atos administrativos.
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Nem sei se posso considerar que aprendi algo novo com a II, na medida em que a banca pode mudar o entendimento numa próxima questão.
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Salve Pessoal !!! Olhem essa questão Q232117
O ato discricionário :
a) é aquele editado pela Administração Pública quando inexiste lei disciplinando a matéria. ERRADA NA QUESTÃO
e ) é aquele que envolve a opção legítima feita pelo administrador, nos limites em que ela é assegurada pela lei. CORRETA
Ora, se é o ato que envolve a opção LEGITIMA nos limites da lei, como ele pode ocorrer na omissão da lei ? É o que a assertiva E nessa questao Q232117 fala.
Eu realmente nao consegui ver diferença nessas questões uma vez que na alternativa A, ao meu ver, ele dá ,nessa questão, como errada uma alternativa que nessa questão ACIMA Q466143 ele traz como correta.
Se alguem puder explicar a diferença entre as assertivas eu agradeço, muito obrigado !
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O que dói é saber que a banca é ABSOLUTA, se ela indeferir o recurso contra o gabarito não há o que se fazer.
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Pedro Sabino, eu também fiquei indignada com a questão, pois errei esta, porém, ao ler melhor o enunciado no item II, ele fala que a discricionaridade ocorre, dentre outras hipóteses, quando a Lei é omissa, o que não é o mesmo que dizer que inexiste Lei, pois o fato de a Lei ser omissa não significa que não há Lei. Pelo menos foi isso o que entendi, não sei se ajuda.
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Atos discricionários estão sujeitos a amplo controle de legalidade perante o judiciário. Ao juiz é proibido somente revisar o mérito do ato discricionário.
Ato discricionário não se confunde com o ato arbitrário. Arbitrário é o ato praticado fora dos padrões da legalidade, exorbitando os limites de competência definidos pela lei. O ato discricionário, ao contrário, é exercido dentro dos limites da legalidade.
Mazza.
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Sem chororô, GABARITO LETRA C. Avante concurseiro! Rumo ao Serviço público!
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A banca adotou o entendimento da autora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo - 27. ed.- São Paulo: Atlas, 2014, p. 222):
"A fonte da discricionariedade é a própria lei; aquela só existe nos espaços deixados por esta. Nesses espaços, a atuação livre da Administração é previamente legitimada pelo legislador. Normalmente essa discricionariedade existe:
a) quando a lei expressamente a confere à Administração, como ocorre no caso da norma que permite a remoção ex officio do funcionário, a critério da Administração, para atender à conveniência do serviço;
b) quando a lei é omissa, porque não lhe é possível prever todas as situa ções supervenientes ao momento de sua promulgação, hipótese em que a autoridade deverá decidir de acordo com princípios extraídos do ordenamento jurídico;
c) quando a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada; exemplos dessa hipótese encontram-se em matéria de poder de polícia, em que é impossível à lei traçar todas as condutas possíveis diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segu rança pública, à saúde.
É amplo o âmbito de atuação discricionária da Administração Pública. Só que a discricionariedade nunca é total, já que alguns aspectos são sempre vinculados à lei."
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Gente, muito cuidado na hora da leitura da questão!!
I - ERRADA. Os atos administrativos discricionários comportam sim controle judicial. O que não cabe é o poder judiciário analisar o ato sob aspectos de conveniência e oportunidade, restringindo-se apenas aos aspectos de legalidade do ato administrativo discricionário. Exemplo: se ele não está abusivo ou se ele exorbita da margem de escolha prevista em lei.
II. CORRETA. A discricionariedade ocorre, DENTRE OUTRAS HIPÓTESES, quando a lei é omissa, (...). A discricionariedade não é só decorrente de uma margem de escolha definida em lei, por exemplo. Mas decorrente também de omissão da lei, hipótese em que se deve decidir com base em princípios previstos no ordenamento jurídico.
III. CORRETA Arbitrariedade não se confunde com discricionariedade; naquela, a Administração ultrapassa os limites traçados pela lei, passando a atuar contrariamente à lei. É exatamente o que transcorre no item.
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"...quando a lei é omissa, porque não lhe é possível prever todas as situações..."
Acho que muita gente acho errada essa questão, porque no direito ADM a ausência da lei significa não fazer. Porém, o que ela quis trazer foram situações onde é necessário o bom senso do agente, ficando a cargo da discricionariedade.
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''princípios'' me pegou kkkkkk...anotado, não erro mais!