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E como fica a súmula 33 em relação a esse caso? O gabarito não seria a letra E?
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Alguém me explica isso ai... porque observando as ultimas decisões do STF em MI é fácil notar que houve uma mudança de entendimento e que, atualmente, o STF adota a Teoria Concretista Geral: O Supremo legisla no caso concreto, com decisão de efeito erga omnes, até que venha norma regulamentadora do Poder Legislativo, uma vez que os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Assim aprendi com as aulas do CERS.
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GABARITO: LETRA B
A corrente concretista, cabe ressaltar, se divide em GERAL, INDIVIDUAL E INTERMEDIÁRIA.
A questão refere-se a TEORIA CONCRETISTA INDIVIDUAL.Com efeitos "inter partes".
A teoria CONCRETISTA INDIVIDUAL, o órgão jurisdicional competente irá decidir o caso concreto, permitindo a fruição do direito, objeto do mandado de injunção, porém com efeitos inter partes, isto é, não alcançando terceiros que, embora em situação semelhante, não tenham composto o pólo ativo da demanda injuncional. Esse posicionamento, defendido por grande parte da doutrina, foi adotado em reiteradas decisões da Suprema Corte, a exemplo do caso em que se julgou procedente o pedido formulado pelo impetrante,onde foi concedido o direito do servidor público à contagem do tempo de serviço para fins de aposentadoria especial, por exercer atividade insalubre (CF, art.40, § º, III).
MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA -TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção,via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral –artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91 (STF/MI 721-DF).
A despeito da TEORIA CONCRETISTA GERAL, o poder judiciário reconhece a mora legislativa e implementa o direito constitucional obstaculizado, mediante à aplicação de norma análoga, dispondo a decisão de efeitos erga omnes, até que a omissão seja sanada.
Por fim, tem-se a CONCRETISTA INTERMEDIÁRIA, que se destaca pelo fato de primeiro o poder judiciário comunicar a mora ao órgão responsável pela normatização,estabelecendo um prazo razoável para que ela supra a omissão. Expirado o prazo e permanecendo a inércia, caberá ao órgão jurisdicional suprir a lacuna,viabilizando o exercício do direito constitucional questionado, demaneira erga omnes ou inter partes, a depender dascircunstâncias da decisão.
Espero ter ajudado!
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Galera, eu também entendo que o STF está se declinando rumo a posição concretista geral.
Porém, não podemos negar as importantes informações que a própria questão nos trás:
STF: “inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral.
Há meu ver, quando o STF enfatiza a necessidade de "pronuncia judicial", ele está, para essa ADI específica, adotando a posição concretista individual.
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GABARITO: LETRA B
"Ponto de divergência entre a doutrina e a jurisprudência constitui-se na questão dos efeitos da decisão no mandado de injunção. Destacam-se quatro posições:
1- Teoria não-concretista: Predominou, majoritariamente, por muitos anos no âmbito da Suprema Corte, estabelecendo-se que ao Poder Judiciário caberia apenas o reconhecimento formal da inércia legislativa e, conseqüente comunicação ao órgão competente para a elaboração da norma regulamentadora necessária ao exercício do direito constitucional inviabilizado. Entendia-se que a adoção de posição diversa feriria a separação dos Poderes (art. 2, Constituição Federal).
2- Teoria concretista geral: Adotada recentemente em algumas decisões prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal (ex. MI 670, 708 e 712), preconiza que, diante da ausência de norma regulamentadora, cabe ao Poder Judiciário o suprimento da lacuna. Deste modo, o Judiciário, mediante sentença, regularia a omissão em caráter geral, ou seja, além de viabilizar o exercício do direito pelo impetrante do MI, também estenderia os efeitos a todos aqueles em idêntica situação (efeito erga omnes).
3- Teoria concretista individual: Também está sendo adotada pelo STF em algumas situações (ex. MI 721). Segundo este entendimento, diante da lacuna, o Poder Judiciário deve criar a regulamentação para o caso específico. Ou seja, a decisão viabiliza o exercício do direito somente pelo impetrado, vez que a decisão teria efeitos inter partes.
4- Teoria concretista intermediária: Traduz-se na fusão da teoria não-concretista com a teoria concretista individual, vez que, preconiza o dever do Poder Judiciário, em um primeiro momento, de limitar-se a declarar a omissão ao órgão responsável pela elaboração da norma regulamentadora, fixando-lhe prazo para suprimento da lacuna. Expirado o prazo assinalado pelo Poder Judiciário, ficaria este autorizado a suprir a lacuna para o caso concreto, isto é, somente para o impetrante."
(original sem grifos)
fonte: http://www.jurisite.com.br/doutrinas/Constitucional/doutconst72.html
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eu não entendi nada. como vou saber a teoria concretista q a questão está pedindo?
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Na linha da nova orientação jurisprudencial fixada no julgamento do MI721/DF (DJE publicado em 30.11.2007), o Tribunal julgou procedente pedidoformulado em mandado de injunção para, de forma mandamental, assentar o direito do impetranteà contagem diferenciada do tempo de serviço em decorrência de atividade emtrabalho insalubre prevista no § 4º do art. 40 da CF, adotando como parâmetro osistema do regime geral de previdência social (Lei 8.213/1991, art. 57), quedispõe sobre a aposentadoria especial na iniciativa privada.
Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaOmissaoInconstitucional
Creio que houve quem, como eu, confundiu-seao responder a letra “a” pensando na Súmula Vinculante 33.
No entanto, importante observar que o MI 721/DF, de relatoria do Min. Marco Aurélio, a que se refere a questão,foi julgado em 30.08.2007, sendo-lhe aplicada a teoria concretista individual,já muito bem comentada pelos colegas.
Já a Súmula Vinculante 33 foi editada esse ano – não sei de quando éessa questão, mas provavelmente é anterior à publicação, ocorrida em 28/10/14.
Como a questão fala no MI, correta a alternativa do gabarito (B). Noentanto, se falasse na SV 33, aí sim estaria correta a letra “a”.
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A partir do ano de 2007 o STF adotou a tese concretista individual direta,
salientando o caráter mandamental e não simplesmente declaratório do mandado de
injunção, asseverando que cabe ao Judiciário viabilizar, no caso concreto, o
exercício desse direito, afastando as consequências da inércia do legislador,
na decisão do MI 721.
Nesse mesmo ano (2007), em três mandados de injunção (670, 708 e
712), o STF adotou a tese concretista geral, determinando a
aplicação da lei de greve vigente no setor privado para servidores públicos
enquanto o Legislador não supra essa omissão, sendo essa decisão aplicável não
apenas ao impetrante, mas a todos os servidores.
Inf.
542 STF. Na linha da nova
orientação jurisprudencial fixada no julgamento do MI 721/DF, o Tribunal julgou
procedente pedido formulado em mandado de injunção para, reconhecendo a mora
legislativa e a necessidade de se dar eficácia às normas constitucionais e
efetividade ao direito do impetrante, suprir a falta da norma regulamentadora a
que se refere o art. 40, § 4º, da CF, aplicando ao caso, no que couber e a
partir da comprovação dos dados perante a autoridade administrativa competente,
o art. 57 da Lei 8.213/91. Tratava-se, na espécie, de MI impetrado por
investigador da polícia civil do Estado de SP que pleiteava fosse suprida a
lacuna normativa constante do aludido § 4º do art. 40, assentando-se o seu
direito à aposentadoria especial, em razão do trabalho estritamente policial,
por 25 anos, em atividade considerada perigosa e insalubre. Em seguida,
resolvendo questão de ordem suscitada pelo Min. Joaquim Barbosa, o Tribunal,
por maioria, autorizou que os Ministros decidam monocrática e definitivamente
os casos idênticos.
Portanto, a regra é a tese
concretista individual direta, excepcionalmente usando a concretista geral.
É uma diferença em relação à ADO, em que o STF adota a tese não concretista.
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Se não me engano, no que diz respeito ao direito de greve dos servidores públicos, o STF usou a concretista geral no MS coletivo, passando a aplicar a lei de greve dos trabalhadores privados até que a norma seja implementada.
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A questão pergunta sobre os efeitos do Mandado de Injunção, abstraindo-se da corrente adotada, sabemos que é inter-partes (individual ou coletivo) ...
“O direito à legislação só pode ser invocado pelo interessado, quando também existir – simultaneamente imposta pelo próprio texto constitucional – a previsão do dever estatal de emanar normas legais. Isso significa que o direito individual à atividade legislativa do Estado apenas se evidenciará naquelas estritas hipóteses em que o desempenho da função de legislar refletir, por efeito de exclusiva determinação constitucional, uma obrigação jurídica indeclinável imposta ao poder público.” (MI 5.926-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 10-4-2014, Plenário, DJE de 2-6-2014.)
“Para ser cabível o mandado de injunção, não basta que haja eventual obstáculo ao exercício de direito ou liberdade constitucional em razão de omissão legislativa, mas concreta inviabilidade de sua plena fruição pelo seu titular. Daí por que há de ser comprovada, de plano, a titularidade do direito (...) e a sua inviabilidade decorrente da ausência de norma regulamentadora do direito constitucional.” (MI 2.195-AgR, voto da rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 23-2-2011, Plenário, DJE de 18-3-2011.) No mesmo sentido: MI 2.757, rel. min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, julgamento em 5-3-2012, DJE de 9-3-2012; MI 624, rel. min. Menezes Direito, julgamento em 21-11-2007, Plenário, DJE de 28-3-2008.
“A jurisprudência desta Corte sedimentou a possibilidade de as entidades de classe, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, utilizarem o mandado de injunção coletivo.” (MI 4.503-AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 7-11-2013, Plenário, DJE de 3-12-2013.) Vide: MI 472, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 6-9-2005, Plenário, DJ de 2-3-2001.
“Nos mandados de injunção coletivos, a emissão de juízo de mérito pressupõe a especificação dos substituídos e a demonstração de que efetivamente inviabilizado o exercício do direito com base na lacuna normativa apontada.” (MI 2.859-ED, rel. min. Rosa Weber, julgamento em 19-6-2013, Plenário, DJE de 13-8-2013.)
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Questão desatualizada
Súmula 33 do STF: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.
STF adota teoria concretista geral recentemente.
Mas à época do MI 721, em 2006, o STF adotou a teoria concretista individual.
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estranha essa questão. penso eu que não seja isso que ocorre na prática. imagina 500, 1000 servidores na mesma situação e o PJ ter que julgar cada MI individualmente...sendo que é exatamente a mesma situação!
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http://www.dizerodireito.com.br/2014/04/comentarios-nova-sumula-vinculante-33.html
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Na minha opinião, devem-se guardar os julgamentos imponentes para a prova.