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GABARITO LETRA A.
Jurisprudências em tese. STJ, ed. 60 (tráfico de drogas).
Tese 3: A condenação simultânea nos crimes de tráfico e associação para o tráfico afasta a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 por estar evidenciada dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa.
Tese 5: É possível que a causa de diminuição estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 seja fixada em patamar diverso do máximo de 2/3, em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida.
Entendimento jurisprudencial
É possível aplicar o § 4º do art. 33 da LD às “mulas”.
O fato de o agente transportar droga, por si só, não é suficiente para afirmar que ele integre a organização criminosa.
A simples condição de “mula” não induz automaticamente à conclusão de que o agente integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento estável e permanente com o grupo criminoso.
Portanto, a exclusão da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 somente se justifica quando indicados expressamente os fatos concretos que comprovem que a “mula” integra a organização criminosa.
STF. 1ª Turma. HC 124107, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 04/11/2014.
STF. 2ª Turma. HC 131795, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 03/05/2016.
STJ. 5ª Turma. HC 387.077-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 6/4/2017 (Info 602).
STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp 1052075/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 27/06/2017.
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A - CORRETA. Juris em tese STJ: É inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando há condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, por evidenciar a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa.
A simples condição de "mula" não induz automaticamente à conclusão de que o agente integre organização criminosa, sendo imprescindível prova inequívoca do seu envolvimento estável e permanente com o grupo criminoso. Assim, é possível aplicar o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 às "mulas" (STF e STJ).
B - INCORRETA. Juris em tese STJ: A aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento.
C - ERRADA. A condenação anterior pelo art. 28 da Lei 11.343/06 não configura reincidência. Se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, seria desproporcional utilizar o art. 28 da LD para fins de reincidência, considerando que o crime não prevê pena privativa de liberdade (STJ).
Juris em tese STJ: A posse de substância entorpecente para uso próprio configura crime doloso e quando cometido no interior do estabelecimento prisional constitui falta grave, nos termos do art. 52 da Lei de Execução Penal.
D - ERRADA. Se o agente financia ou custeia o tráfico, mas não pratica nenhum verbo do art. 33, responde apenas pelo art. 36 da Lei de Drogas. Se o agente, além de financiar ou custear o tráfico, também pratica algum verbo do art. 33, responderá apenas pelo art. 33 c/c art. 40, VII, da Lei, afastando-se o art. 36 (STJ).
E - ERRADA. Juris em tese STJ: Não acarreta bis in idem a incidência simultânea das majorantes previstas no art. 40 da Lei n.11.343/2006 aos crimes de tráfico de drogas e de associação para fins de tráfico, porquanto são delitos autônomos, cujas penas devem ser calculadas e fixadas separadamente.
O juiz pode utilizar a natureza e quantidade de drogas para aumentar a pena-base e também para afastar o benefício do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, desde que aliadas a outras circunstâncias do delito que evidenciem a dedicação à atividade criminosa (5ª Turma do STJ).
Obs.: STF e 6ª Turma do STJ têm posicionamento diverso. Não é possível utilizar a quantidade e natureza da droga para aumentar a pena-base e depois afastar o benefício do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem.
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A Primeira parte: a condenação simultânea nos crimes de tráfico e associação para o tráfico afasta a incidência da causa especial de diminuição de pena, privilégio do 33, §4 da 11343, por estar evidenciada a dedicação para o crime. (Informativo 517 STJ)
Segunda Parte: se for condenado só pelo trafico é possível a causa de diminuição de pena estabelecida no artigo 33, §4, da lei 11343 seja fixado em patamar diverso do máximo de 2/3, em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida.
Por fim: Requisitos para aplicar a minorante do §4: primário, bons antecedentes, não integrar organização criminosa ou se dedicar a atividade criminosa e o informativo 766 STF e 612 STJ: é possível aplicar o privilégio as “mulas” pois essa condição por si só não induz automaticamente a conclusão que se integre organização criminosa, sendo imprescindível para tanto a prova inequívoca do seu envolvimento estável e permanente com o grupo criminoso, para excluir a causa de diminuição tem que ser baseado em fatos concretos que comprovem que a mula integre organização criminosa
B Para a incidência do 40, V basta a demonstração inequívoca da intenção de transposição de fronteiras, mesmo que não chegue a ocorrer. Mas a incidência de mais de uma causa de aumento (40) não implica automática majoração da pena a cima do mínimo (2/3) na terceira fase, sua exasperação exige fundamentação concreta.
C As contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostrando-se, portanto, desproporcional que condenações anteriores pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurem reincidência, uma vez que não são puníveis com pena privativa de liberdade. Porém, a a posse de substância entorpecente para uso próprio configura crime doloso e quando cometido no interior de estabelecimento prisional constitui falta grave, nos termos do artigo 52, LEP
D O agente que atua diretamente na traficância e que também financia ou custeia a aquisição de drogas deve responder pelo crime previsto no art. 33, caput, com a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VII, da Lei n. 11.343/2006, afastando-se, por conseguinte, a conduta autônoma prevista no art. 36 da referida legislação. Segunda parte da questão está certa: pode ser aplicado o princípio da consunção entre o tráfico (33) e maquinários (34) se não existirem contextos autônomos, porém se forem em diferentes contextos e coexistentes aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta não há que se falar em consunção e sim em concurso de crime.
E Informativo 576 STJ: não acarreta bis in idem a incidência simultânea as majorantes previstas no 40 aos crimes de tráfico de drogas e associação para fins de tráfico, porquanto são delitos autônomos, cujas penas devem ser calculadas e fixadas separadamente.
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GABARITO - A
A) 1º Um dos requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado é o de que o agente não integre organização criminosa nem se dedique a atividade criminosa.
2º A condição de " Mula" não afasta a privilegiadora.
" "é inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 quando há condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa".
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B)
CUIDADO!
Tráfico intermunicipal > Não majora a pena;
Tráfico interestadual > Majora a pena e independe do cruzamento das fronteiras;
Tráfico Internacional > Majora a pena e independe do cruzamento das fronteiras;
Tráfico majorado ( Internacional ou Interestadual ) + Privilegiado = É possível a coexistência.
Tráfico em transporte público > Precisa da efetiva venda. Sem isso, não majora;
Tráfico em frente à escola em horário que não tem aula e não há pessoas pelo local = Não majora.
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C) Realmente, condenações anteriores no 28 não geram reincidência, contudo, A posse de droga dentro do presídio, ainda que para uso próprio, configura falta disciplinar de natureza grave.
OBS:
Informativo: 659 do STJ – Direito Penal
Resumo: Não é necessário que a droga passe por dentro do presídio para que incida a majorante prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006.
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D) "O agente que atua diretamente na traficância e que também financia ou custeia a aquisição de drogas deve responder pelo crime previsto no art. 33, caput, com a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso VII, da Lei n. 11.343/2006, afastando-se, por conseguinte, a conduta autônoma prevista no art. 36 da referida legislação."
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E) Não acarreta bis in idem a incidência simultânea das majorantes previstas no art. 40 aos crimes de tráfico de drogas e de associação para fins de tráfico, porquanto são delitos autônomos, cujas penas devem ser calculadas e fixadas separadamente.
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ASSERTIVA A: CORRETA
- È inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 quando há condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, por restar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa". Com esse entendimento, a Sexta Turma rejeitou o pedido da defesa para que um réu fosse enquadrado em tráfico privilegiado, após ter sido condenado simultaneamente pelos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico (AgRg no ).
- Diante da ausência de parâmetros legais, é possível que a fração de redução da causa de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 seja modulada, em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito.
- A condição de "mula" do tráfico, por si só, não afasta a possibilidade de aplicação da minorante do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a figura de transportador de droga não induz, automaticamente, à conclusão de que o agente integre, de forma estável e permanente, organização criminosa.
TESES EXTRAÍDAS DO JURISPRUDÊNCIA EM TESES DO STJ. EDIÇÃO N. 131.
ASSERTIVA B: ERRADA
- SÚMULA 587 - STJ: Para a incidência da majorante prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.
- A majoração da pena acima do mínimo legal, na terceira fase da dosimetria, requer devida fundamentação, com referência a circunstâncias concretas que justifiquem um acréscimo mais expressivo. 3. In casu, inexistente manifesta ilegalidade, visto que o critério para a exasperação da pena não é a quantidade de causas de aumento incidentes na espécie, mas a maior reprovabilidade revelada nas circunstâncias. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 329.562/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 07/10/2015)
ASSERTIVA C: ERRADA
- As contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostrando-se, portanto, desproporcional que condenações, anteriores pelo delito do art. 28 da Lei 11.343/06 configurem reincidência, uma vez que não são puníveis com pena privativa de liberdade.
- A 5ª Turma do STJ, em sede de HC (HC 540.770/DF), no ano de 2019, firmou o entendimento de a posse de droga no interior de estabelecimento prisional, ainda que para uso próprio, configura falta disciplinar de natureza grave, nos moldes do art. 52 da Lei de Execução.
[CONTINUA...]
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ASSERTIVA D: ERRADA.
- O agente que atua diretamente na traficância e que também financia ou custeia a aquisição de drogas deve responder pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 com a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VII, da Lei nº 11.343/06, afastando-se, por conseguinte, a conduta autônoma prevista no art. 36 da referida legislação.
- É possível a aplicação do princípio da consunção entre os crimes previstos no § 1º do Art. 33 e/ou no art. 34 pelo tipificado no caput do art. 33 da Lei nº 11.343/06, desde que não caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes, aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta.
JURISPRUDÊNCIA EM TESES DO STJ, EDIÇÃO 131
ASSERTIVA E: ERRADA
- Não acarreta bis in idem a incidência simultânea das majorantes previstas no art. 40 da Lei 11.343/06 aos crimes de tráfico de drogas e de associação para fins de tráfico de drogas e da associação para fins de tráfico, porquanto são delitos autônomos, cujas penas devem ser calculadas e fixadas separadamente.
- A natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas simultaneamente para justificar o aumento da pena-base e para afastar a redução prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, sob pena de caracterizar bis in idem.
JURISPRUDÊNCIA EM TESES DO STJ, EDIÇÃO 131
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Resposta de acordo com a Jurisprudência em Teses do STJ (Edição 131).
Letra A CORRETA:
23) É inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando há condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, por evidenciar a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa.
25) Diante da ausência de parâmetros legais, é possível que a fração de redução da causa de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 seja modulada em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito.
Letra B ERRADA:
37) Para a incidência das majorantes previstas no art. 40, I e V, da Lei n. 11. 343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras, sendo suficiente, respectivamente, a prova de destinação internacional das drogas ou a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual.
43) A aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento.
Letra C ERRADA:
7) As contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostrando-se, portanto, desproporcional que condenações anteriores pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurem reincidência, uma vez que não são puníveis com pena privativa de liberdade.
10) A posse de substância entorpecente para uso próprio configura crime doloso e quando cometido no interior do estabelecimento prisional constitui falta grave, nos termos do art. 52 da Lei de Execução Penal - LEP (Lei n. 7.210/1984).
Letra D ERRADA:
17) O agente que atua diretamente na traficância e que também financia ou custeia a aquisição de drogas deve responder pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 com a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VII, da Lei n. 11.343/2006, afastando-se, por conseguinte, a conduta autônoma prevista no art. 36 da referida legislação.
18) É possível a aplicação do princípio da consunção entre os crimes previstos no § 1º do art. 33 e/ou no art. 34 pelo tipificado no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, desde que não caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes, aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta.
Letra E ERRADA:
36) Não acarreta bis in idem a incidência simultânea das majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/2006 aos crimes de tráfico de drogas e de associação para fins de tráfico, porquanto são delitos autônomos, cujas penas devem ser calculadas e fixadas separadamente.
45) A natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas simultaneamente para justificar o aumento da pena-base e para afastar a redução prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sob pena de caracterizar bis in idem.
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Esse é aquele tipo de questão que vc não acerta nem com o pc com internet do lado
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A - é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena do art. 33, § 4° , da Lei 11.343/2006, quando há condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, mas possível que a fração de redução, em caso de exclusiva condenação por tráfico, seja modulada em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, não obstando a aplicação da minorante, por si só, a condição de “mula”. CORRETO
- é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena do art. 33, § 4° , da Lei 11.343/2006, quando há condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico. CERTO, POIS AFASTA A PRIVILEGIADORA, POR SER A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO UMA CONDUTA TIPIFICADA VOLTADA PARA A PRÁTICA DE CRIMES CUJA RELAÇÃO SEJA COM O TRÁFICO.
- mas possível que a fração de redução, em caso de exclusiva condenação por tráfico, seja modulada em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida. CEERTO, POIS O QUANTUM DO REDUTOR PREVISTO PODE SER CALCULADO LEVANDO EM CONSIDERAÇÃO, DENTRE OUTROS FATORES OBJETIVOS, A ESPÉCIE DA DROGA APREENDIDA, CONFORME SUA MAIOR OU MENOR NOCIVIDADE. OUTRA COISA, NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS NÃO PODE SER RESERVADOS PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA PRIVILEGIADORA.
- não obstando a aplicação da minorante, por si só, a condição de “mula”. STF: MULA Ñ SIGNIFICA NECESSARIAMENTE QUE ELA FAÇA PARTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OBSTANTE = USADO PARA IMPEDIR
E - acarreta bis in idem a incidência simultânea das majorantes previstas no art. 40 da Lei n° 11.343/2006 aos crimes e tráfico de drogas e de associação para fins de tráfico, bem como a consideração da natureza e a quantidade da droga para justificar o aumento da pena-base e para afastar a redução prevista no art. 33, § 4° . ERRADO
· STF: NA DOSIMETRIA DA PENA, A CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA PARA FIXAR PENA BASE NA PRIMEIRA FASE, SIMULTANEAMENTE, AFASTAR A ATENUANTE OU DEFINIR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO A SER IMPOSTA NA TERCEIRA FASE CONFIGURA BIS IN IDEM.
NÃO EXPLIQUEI O RESTANTE POR SER FÁCIL A COMPREENSÃO E POR NÃO HAVER ESPAÇO.
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O erro da B é dizer que é possível o aumento apenas com base nas circunstâncias, contudo, exige-se fundamentação concreta.
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mas possível que a fração de redução, em caso de exclusiva condenação por tráfico, seja modulada em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida
esse trecho influenciou na minha interpretação...
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É inviável a aplicação do tráfico privilegiado quando há condenação simultânea de tráfico e associação para o tráfico, pois para que seja aplicada a privilegiadora faz-se necessário:
· o agente seja primário;
· de bons antecedentes;
· não se dedique às atividades criminosas;
· nem integre organização criminosa.
Se o agente é primário, tem bons antecedentes, não integra organização criminosa e não se dedica a atividade ilícita, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado. A quantidade e natureza do entorpecente não impede a incidência dessa minorante.
Ele ressaltou que a natureza e a quantidade de droga apreendida podem ser consideradas em apenas uma das fases de dosimetria da pena, "sendo vedada sua apreciação cumulativa", sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem.
O relator destacou que a quantidade e a natureza da droga, por si sós, não comprovam o envolvimento com crime organizado ou dedicação à atividade criminosa:
"A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena", acrescentou o ministro.
(HC 207.501 – Gilmar Mendes 2021)
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Meu pai amado
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GABARITO "A".
A) CORRETA: É inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena do art. 33, § 4° , da Lei 11.343/2006, quando há condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, mas possível que a fração de redução, em caso de exclusiva condenação por tráfico, seja modulada em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, não obstando a aplicação da minorante, por si só, a condição de “mula”.
B) ERRADA. Para a incidência da majorante do art. 40, V, da Lei n° 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras, bastando a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual, e, se além dela, houver a incidência de outra circunstância elencada no mesmo artigo, possível a aplicação de acréscimo acima da fração mínima com base apenas no número de causas de aumento identificadas.
C) ERRADA. é desproporcional que condenações anteriores pelo delito do art. 28 da Lei n° 11.343/2006 configurem reincidência e, por isso, quando cometido no interior de estabelecimento prisional, não constitui falta grave.
o agente que atua diretamente na traficância e que também financia ou custeia a aquisição de drogas deve responder pela conduta autônoma prevista no art. 36 da Lei n° 11.343/2006, e não pelo crime do art. 33, caput, com a causa de aumento do art. 40, VII, admitindo-se, porém, a aplicação do princípio da consunção entre os delitos do art. 33, § 1° , e do art. 34, desde que não caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes, aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta.
D) ERRADA. O agente que atua diretamente na traficância e que também financia ou custeia a aquisição de drogas deve responder pela conduta autônoma prevista no art. 36 da Lei n° 11.343/2006, e não pelo crime do art. 33, caput, com a causa de aumento do art. 40, VII, admitindo-se, porém, a aplicação do princípio da consunção entre os delitos do art. 33, § 1° , e do art. 34, desde que não caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes, aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta.
E- ERRADA. Acarreta bis in idem a incidência simultânea das majorantes previstas no art. 40 da Lei n° 11.343/2006 aos crimes e tráfico de drogas e de associação para fins de tráfico, bem como a consideração da natureza e a quantidade da droga para justificar o aumento da pena-base e para afastar a redução prevista no art. 33, § 4°.
AVANTE!
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A questão versa sobre os crimes
previstos na Lei nº 11.343/2006 – Lei de Drogas.
Vamos ao exame de cada uma das
proposições, objetivando apontar a que está correta.
A) Correta. A assertiva conjuga o
entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, no periódico
denominado Jurisprudência em Teses, edição 131, em três dos seus enunciados. O
enunciado nº 23 orienta: “É inviável a aplicação da causa especial de
diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando há
condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação
para o tráfico, por evidenciar a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua
participação em organização criminosa". O enunciado nº 25 orienta: “Diante da
ausência de parâmetros legais, é possível que a fração de redução da causa de
diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2206, seja
modulada em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida, além das
demais circunstâncias do delito". O enunciado nº 24 orienta: “A condição de
'mula' do tráfico, por si só, não afasta a possibilidade de aplicação da
minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a figura de
transportador da droga não induz, automaticamente, à conclusão de que o agente
integre, de forma estável e permanente".
B) Incorreta. A primeira parte da
assertiva está correta e em conformidade com o entendimento consagrado no
Superior Tribunal de Justiça, no periódico denominado Jurisprudência em Teses,
edição 131, enunciado nº 37, que orienta: “Para a incidência das majorantes
previstas no art. 40, I e V, da Lei n. 11.343/2006, é desnecessária a efetiva
transposição de fronteiras, sendo suficiente, respectivamente, a prova de
destinação internacional das drogas ou a demonstração inequívoca da intenção de
realizar o tráfico interestadual". A segunda parte da assertiva, porém, está
incorreta, pois em desacordo com o enunciado nº 43 do mesmo periódico, que
orienta: “A aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas
exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo
suficiente a mera indicação do número de causas de aumento".
C) Incorreta. A primeira parte da
assertiva está correta e em conformidade com o entendimento consagrado no
Superior Tribunal de Justiça, no periódico denominado Jurisprudência em Teses,
edição 131, enunciado nº 7, que orienta: “As contravenções penais, puníveis com
pena de prisão simples, não geram reincidência, mostrando-se, portanto,
desproporcional que condenações anteriores pelo delito do art. 28 da Lei n.
11.343/2006 configurem reincidência, uma vez que não são puníveis com pena
privativa de liberdade". A segunda parte da assertiva, porém, está incorreta,
pois em desacordo com o enunciado nº 10 do mesmo periódico antes mencionado,
como se observa: “A posse de substância entorpecente para uso próprio configura
crime doloso e quando cometido no interior do estabelecimento prisional
constitui falta grave, nos termos do art. 52 da Lei de Execução Penal – LEP
(Lei n. 7.210/1984)".
D) Incorreta. A primeira parte da
assertiva está incorreta, pois em desacordo com a posição do Superior Tribunal
de Justiça, contida no periódico denominado Jurisprudência em Teses, edição
131, enunciado nº 7, que orienta: “O agente que atua diretamente na traficância
e que também financia ou custeia a aquisição de drogas deve responder pelo
crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com a
incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VII, da Lei n.
11.343/2006, afastando-se, por conseguinte, a conduta autônoma prevista no art.
36 da referida legislação". A segunda parte da assertiva também está incorreta,
pois em desacordo com o enunciado nº 18 do mesmo periódico antes mencionado,
como se constata: “É possível a aplicação do princípio da consunção entre os
crimes previstos no § 1º do art. 33 e/ou no art. 34 pelo tipificado no caput do
art. 33 da Lei n. 11.343/2006, desde que não caracterizada a existência de
contextos autônomos e coexistentes, aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de
forma distinta".
E) Incorreta. A primeira parte da
assertiva está incorreta, pois em desacordo com a posição do Superior Tribunal
de Justiça, contida no periódico denominado Jurisprudência em Teses, edição
131, enunciado nº 36, que orienta: “Não acarreta bis in idem a incidência
simultânea das majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/2006 aos crimes
de tráfico de drogas e de associação para fins de tráfico, porquanto são
delitos autônomos, cujas penas devem ser calculadas e fixadas separadamente". A
segunda parte da assertiva está correta, pois em conformidade com a orientação
contida no enunciado nº 45 do mesmo periódico antes mencionado, como se
observa: “A natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas
simultaneamente para justificar o aumento da pena-base e para afastar a redução
prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sob pena de caracterizar o bis
in idem".
Gabarito do Professor: Letra A
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Errei na prova, errei aqui e provavelmente vou demorar a acertar, infelizmente.
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A) é inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena do art. 33, § 4° , da Lei 11.343/2006, quando há condenação simultânea do agente nos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, mas possível que a fração de redução, em caso de exclusiva condenação por tráfico, seja modulada em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, não obstando a aplicação da minorante, por si só, a condição de “mula”.
Correta, pois para que o tráfico privilegiado venha a ser considerado direito do acusado é necessária a satisfação de 4 requisitos cumulativos:
1 - Ser primário
2 - Ter bons antecedentes
3 - Não se dedicar a atividade criminosa
4 - Não integrar organização criminosa
No caso de associação para o tráfico, as condições 3 e 4 ficam prejudicadas, o que inviabiliza a aplicação da minorante de 1/3 a 2/3.
(Jurisprudência em teses): 25) Diante da ausência de parâmetros legais, é possível que a fração de redução da causa
de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 seja modulada em razão da qualidade e da quantidade de droga apreendida, além das demais
circunstâncias do delito.
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B
para a incidência da majorante do art. 40, V, da Lei n° 11.343/2006, é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras, bastando a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual, e, se além dela, houver a incidência de outra circunstância elencada no mesmo artigo, possível a aplicação de acréscimo acima da fração mínima com base apenas no número de causas de aumento identificadas.
1a parte: Correta. Em que pese a segunda parte, a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera
indicação do número de causas de aumento
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Continua(...)
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Continuação...
C) é desproporcional que condenações anteriores pelo delito do art. 28 da Lei n° 11.343/2006 configurem reincidência e, por isso, quando cometido no interior de estabelecimento prisional, não constitui falta grave.
A posse de substância entorpecente para uso próprio configura crime doloso e quando
cometido no interior do estabelecimento prisional constitui falta grave, nos termos do art.
52 da Lei de Execução Penal - LEP (Lei n. 7.210/1984).
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D
o agente que atua diretamente na traficância e que também financia ou custeia a aquisição de drogas deve responder pela conduta autônoma prevista no art. 36 da Lei n° 11.343/2006, e não pelo crime do art. 33, caput, com a causa de aumento do art. 40, VII, admitindo-se, porém, a aplicação do princípio da consunção entre os delitos do art. 33, § 1° , e do art. 34, desde que não caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes, aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta.
Errado, o agente responde pelo art. 33 com causa de aumento de pena do art. 40, VII
E
acarreta bis in idem a incidência simultânea das majorantes previstas no art. 40 da Lei n° 11.343/2006 aos crimes e tráfico de drogas e de associação para fins de tráfico, bem como a consideração da natureza e a quantidade da droga para justificar o aumento da pena-base e para afastar a redução prevista no art. 33, § 4° .
Não acarreta bis in idem a incidência simultânea das majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11. 343/2006 aos crimes de tráfico de drogas e de associação para fins de tráfico, porquanto são delitos autônomos, cujas penas devem ser calculadas e fixadas separadamente.
FONTE: Jurisprudência em Teses. N - 131
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NÍVEL HARD!
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De acordo com o entendimento do STJ, firmado em teses, número 17, Edição 131, O agente que atua diretamente na traficância e que também financia ou custeia a aquisição de drogas deve responder pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 com a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VII, da Lei n. 11.343/2006, afastando-se, por conseguinte, a conduta autônoma prevista no art. 36 da referida legislação”.
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Jurisprudência em Teses do STJ EDIÇÃO N. 131: COMPILADO: LEI DE DROGAS
1) É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis. (Súmula n. 501/STJ)
2) A inobservância do art. 55 da Lei n. 11.343/2006, que determina o recebimento da denúncia após a apresentação da defesa prévia, constitui nulidade relativa quando forem demonstrados os prejuízos suportados pela defesa.
3) O laudo pericial definitivo atestando a ilicitude da droga afasta eventuais irregularidades do laudo preliminar realizado na fase de investigação.
4) A falta da assinatura do perito criminal no laudo toxicológico é mera irregularidade que não tem o condão de anular o referido exame.
5) O princípio da insignificância não se aplica aos delitos do art. 33, caput, e do art. 28 da Lei de Drogas, pois tratam-se de crimes de perigo abstrato ou presumido.
6) A conduta de porte de substância entorpecente para consumo próprio, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada, não havendo, portanto, abolitio criminis.
7) As contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostrando-se, portanto, desproporcional que condenações anteriores pelo delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurem reincidência, uma vez que não são puníveis com pena privativa de liberdade.
8) O crime de uso de entorpecente para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, é de menor potencial ofensivo, o que determina a competência do Juizado Especial estadual, já que ele não está previsto em tratado internacional e o art. 70 da Lei n. 11.343/2006 não o inclui dentre os que devem ser julgados pela justiça federal.
9) A conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 admite tanto a transação penal quanto a suspensão condicional do processo.
10) A posse de substância entorpecente para uso próprio configura crime doloso e quando cometido no interior do estabelecimento prisional constitui falta grave, nos termos do art. 52 da Lei de Execução Penal - LEP (Lei n. 7.210/1984).
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A dificuldade começa em entender a alternativa
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A questão envolve divergência entre as turmas do STJ; apesar de ser possível responder por exclusão, o entendimento ainda não foi levado a 3 seção. Discordo da cobrança de divergência em fase objetiva.
PORÉM, atente-se à diferenciação entre a tese 45 da 6a Turma e 46 da 5 Turma.
45) A natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas simultaneamente para justificar o aumento da pena-base e para afastar a redução prevista no §4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sob pena de caracterizar bis in idem.
46) A utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem, tratando-se de hipótese diversa da Repercussão Geral - TEMA 712/STF.
A tese 46 da 5a Turma do STJ, diferencia da seguinte forma:
• Utilizar natureza e quantidade para aumentar a pena-base (1a fase da dosimetria) e para definir o percentual de redução da pena do § 4o do art. 33 (ex: definir no mínimo legal de 1/6): não pode. Configura bis in idem.
• Utilizar natureza e quantidade para aumentar a pena-base (1a fase da dosimetria) e para negar o benefício do § 4o do art. 33: pode. Isso não teria sido proibido pelo STF no Tema 712.
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Acredita-se que o entendimento da letra A encontra-se superado, vide:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. APREENSÃO EM PONTO DE TRÁFICO. INDEVIDA PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.
2. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.
3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.
4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena.
5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.
6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores “natureza e quantidade de drogas apreendidas” para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.
7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base."
(AgRg no HC 664.882/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)