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Item I - Falso - pois o Reclamado não alegou nem provou que tinha apenas 2 empregados. A própria questão diz que "limitou-se..."
Item II - Falso - No caso a sentença seria extra petita.
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I - ERRADA
Segundo entendimento do TST, ao contestar o pedido de adicional de hora extra, o empregador deve indicar o horário do empregado.
Quanto ao horário de trabalho, deve-se ressaltar o disposto no artigo 74, § 2º, CLT:
Art. 74. [...] § 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.
Portanto, no caso em comento, como o empregador tinha dois empregados ele não era obrigado a ter quadro de horário.
Oportuno transcrever o enunciado da Súmula 338 do TST:
“JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.”
II - ERRADA - "Extra Petita"
III - CORRETA
Aproveito para transcrever o art. 767 da CLT:
Art. 767 - A compensação, ou retenção, só poderá ser argüida como matéria de defesa.
Mas diante de recibos juntados aos autos, o Juiz pode determinar de ofício a compensação de valores eventualmente pagos.
IV - CORRETA
Não se trata de hipótese de nulidade processual, mas reforma da sentença no tocante ao mérito.
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quanto ao inciso I realmente não provou o reclamante as HE, mas o juiz tinha que deferir HE, pq a defesa - apesar de negar a prática de HE - juntou recibos pagos "a igual título", ou seja, reconheceu que existiam HE. concordam?
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Não entendi por que não estaria correto o item II. Afinal, a sentença acolheu o pedido formulado pelo reclamante, e além disse, o adicional noturno.
Pelo que sei, seria EXTRA PETITA se o juiz acolhesse apenas o adicional noturno.
Vejamos:
RECLAMANTE PEDIU HORAS EXTRAS = O JUIZ ACOLHE ADICIONAL NOTURNO (EXTRA PETITA), OU SEJA, OBJETO DIVERSO DO PLEITEADO.
RECLAMANTE PEDIU HORAS EXTRAS = O JUIZ ACOLHE HORAS EXTRAS + ADICIONAL NOTURNO (ULTRA PETITA), OU SEJA, O JUIZ ACOLHE OBJETO NÃO MENCIONADO NA EXORDIAL + PEDIDO DO RECLAMANTE.
Se alguém puder tirar essa dúviva, agradeceria.
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Flora, EXTRA PETITA ocorre quando o juiz concede direito de natureza diferente do que foi pedido, nesse caso, o pedido foi de hora extra, além disso ele deferiu adicional noturno, que é instituto diferente da hora extra. Analisa-se verba por verba, e não a sentença como um todo conforme entendi na sua indagação.
Seria ULTRA PETITA se o autor pediu 1000 horas extras, limitando seu pedido, e o juiz deferisse 2000 horas extras, ou seja, é o mesmo instituto, horas extras, mas o autor só pediu 1000, então o juiz não pode ir além, mesmo que no transcorrer do processo fique provado que o autor fazia jus a 2000 horas extras.
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Item I. O problema é que se "não foi produzido qualquer meio de prova", como afirma o enunciado, a banca induz a erro, dando a entender que o autor não se desincumbiu do seu ônus probatório.
Acho que é válido a banca induzir o candidato a erro, mas não deveria se fazer isso com informações falsas no próprio enunciado da questão.
Mas creio que a intenção da banca realmente foi considerar que os recibos insertos aos autos serviram para comprovar as horas extras.
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ITEM - I: Errado em função do princípio da impugnação específica no art. 302 do CPC. Os fatos nos quais não forem especificamente contestados terão presunção relativa de veracidade, porém, como não houveram provas em contrários, presumir-se-ão como verdadeiras as horas extras alegadas pelo empregado. Negação geral na contestação não é considerada defesa.
ITEM - II: Errado. Sentença foi extra petita como já analisado por colega abaixo, porque a natureza jurídica do pedido foi diversa.
ITEM III: Correto.Dedução de valores já comprovados por recibos no processo pode ser abatidos de ofício pelo juiz para que seja evitado o enriquecimento ilícito do empregado e para não ocorra o pagamento bis in idem do empregador.
Jurisprudência abaixo mostra a diferença entre dedução e compensação.
Data de publicação: 03/12/2013 RO00007436720125010056RJ
Ementa: JUSTA CAUSA - gradação da pena é uma das atribuições do empregador que deve ser realizada com prudência e ponderação. Não pode a pequena falta incitar a penalidade máxima. Cada infração do obreiro deve ser examinada com uma visão pedagógica. A justa causa provoca consequências terríveis à vida profissional do trabalhador, devendo ser aplicada realmente nos limites da CLT . No presente caso, a falta não foi de grande monta a legitimar a pena máxima trabalhista.DEDUÇÃO/COMPENSAÇÃO - Não se deve confundir compensação comdedução. A compensação depende de pedido expresso do reclamado na contestação ( CLT , art. 767 ) e é voltada à extinção de obrigações (art. 1009 do CCB). Já a dedução pode ser autorizada, de ofício, pelo juiz, a qualquer tempo, e decorre da aplicação do princípio -non bis in idem-, evitando-se, com isso, enriquecimento sem causa de uma parte em detrimento da outra. Deve ser deferida sempre que comprovados pagamentos já efetuados. A reclamada não logrou êxito em demonstrar rubricas que pudessem ser, efetivamente, compensadas , ao ponto de extinguir certas obrigações, tampouco deduzidas. Sendo assim, nada a reformar. RECURSO DA RECLAMADA QUE SE NEGA PROVIMENTO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS DOS SALÁRIOS A TÍTULO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA - Pelo teor da peça de defesa, a própria reclamada tornou incontroverso a existência do desconto relativo ao plano de assistência médica. Além disso, não trouxe aos autos a documentação pertinente à pretensão do autor, na forma do artigo 355 combinado com o artigo 359 , ambos do CPC , conforme determinação do juízo a quo, o que , por si, gera, automaticamente, a presunção relativa da veracidade dos fatos aclamados pelo autor na exordial, a qual poderia ser quebrantada pelo conjunto probatório produzido nos autos, contudo isso não ocorreu. A recorrida, em sua peça de defesa, alegou fatos impeditivos do direito do autor, isto é, a existência de um dependente no plano de saúde, atraindo para si o ônus...
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Sinceramente, não entendi porque a alternativa I está incorreta. O enunciado afirma que a empresa possui apenas dois empregados. Logo, não se aplica a regra do artigo 74, parágrafo segundo da CLT, nem tampouco a inversão do ônus da prova constante na súmula 338 do TST.
O enunciado foi enfático ao afirmar que a ré limitou-se a negar o afirmado pelo reclamante. Assim, não atraiu para si o ônus da prova, não se aplicando o artigo 333, II do CPC.
Quanto a essa tese do recibo, não me parece algo claro para uma questão objetiva.
Não sei se meu raciocínio está correto. Alguém pode ajudar?
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(I- falso)=Pois regra do ônus da prova será do reclamante, conforme o
Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.
Mas no caso das HORAS EXTRAS, meu caro poderá haver
a inversão do onus da prova.O caso mais emblemático, sem dúvida alguma, está
descrito na Súmula 338, III, do TST, in verbis: "Os cartões de ponto que
demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de
prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser
do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir"
Como a questão diz que o Juiz NÃO poderia! esta
INCORRETA, pois em caso de INVERSÃO DO ONUS DA PROVA se o reclamado não se
desincumbir da prova. (obs não vale apenas textualmente alegar que não houve)
Se realmente não provar deverão e serão aceitas as alegações do reclamante.
(II- falso) pois QUANDO se pede somente horas extras e o juiz
deferir as horas extras e mais o adicional noturno, o julgador proferiu
sentença extra petita. Deve-se aplicar o princípio da adstrição ou congruência,
neste caso juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe
defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a
iniciativa da parte (CPC, art. 128).
obs. contudo em algumas questões a banca poder
trazer caso em que o juiz poderá pedir coisas diversas do que o reclamado pediu e
ainda se aceito como a correta!!! pois alguns caso a sentença ultra petita e extra
petita não causa nulidade. Nos caso como:
1- qdo a decisão do juiz foi de deferir salário quando o pedido do reclamante for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT(Súmula 396, II, do TST).
2- Qdo o juiz verifica mediante perícia de prestação de serviços em condições nocivas, considerado agente insalubre diverso do apontado na inicial, não prejudica o pedido de adicional de insalubridade (Súmula 293 do TST)
Como a questão e
feita para os concurseiros que irão fazer a prova de JUIZ SUBSTITUTOS DA
JUSTIÇA DO TRABALHO é necessário decorar todas as súmulas.
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Acredito que o item I esteja correto, ao contrário do que diz o gabarito. Isto porque o enunciado da questão é claro ao dizer que a empresa possuía apenas 2 funcionários. Dessa forma, ela não está obrigada a possuir cartão de ponto (controle de jornada), o que resulta na obrigação do empregado provar a realização de horas extras. Nesse sentido já decidiu o TST no RR 2926120135110401:
Data de publicação: 20/02/2015
Ementa: RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. EMPRESA COM MENOS DE 10 EMPREGADOS.
1. A Corte de origem consignou que "restou incontroverso no presente
processo que a reclamada não possui controle de ponto dos seus empregados, uma vez que a preposta alegou que a mesma não possui mais de dez empregados,
o que não foi objetado pelo obreiro" . Com base nisso pontuou que -
considerando que a recorrida "não está obrigada a controlar a jornada de
trabalho de seus empregados através de registro manual, mecânico
ou eletrônico, nos termos do art. 74 , § 2º da CLT " - "o ônus de
provar o cumprimento das jornadas de trabalho lançadas na exordial"
permanecera com o trabalhador, do qual não se desincumbiu . Ademais, o
e. TRT sustentou que "depreende-se da instrução processual que a
reclamada possuía dois turnos de trabalho, ou seja, das 06:30 às 14:30
horas e das 14:30 às 22:00 horas e em cada um havia uma equipe de
trabalho, fato de extrema relevância que foi omitido pelo reclamante na
petição inicial" e, ainda , que "no exercício da função de Vendedor, não
havia necessidade do autor trabalhar nos dois turnos, como alega e para
tanto deveria provar as razões de tê-lo feito, exatamente o que não
ocorreu, pois, não foi feita ao mesmo tal indagação" . 2. Ao que se
depreende do acórdão Regional, a reclamada não contava com mais de dez empregados, razão pela qual não era obrigada a manter registro das anotações dos horários de entrada e saída de seus empregados (art. 74 , § 2º , da CLT e Súmula 338, I, do TST). Desse modo, permaneceu com o empregado
o ônus de comprovar que trabalhava em regime de sobrelabor, tal como
dispõem os arts. 818 da CLT e 333 , I , do CPC , os quais não restaram
violados pela Corte de origem, que fez bem incidir as regras
disciplinadoras da repartição do ônus da prova . Recurso de revista não
conhecido.
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O caso em tela narra situação na qual o autor pleiteou horas extras, tendo a ré se defendido, mas não produzido prova no sentido de suas alegações (artigo 818 da CLT), ainda que quanto à jornada, não tivesse mais de 10 empregados (artigo 74, parágrafo segundo, CLT). Nesse caso, ao atrair o ônus da prova para si, a ré deveria se valer de outros meios de prova para refutar a alegação de horas extras, conforme Súmula 338 do TST. Destaque-se que o Magistrado deferiu o adicional noturno, o que não foi pleiteado, extrapolando os limites dos artigos 128 e 460 do CPC, tratando-se de sentença extra petita (deferindo pedido não pleiteado, diferente da sentença ultra petita, em que se defere o pedido feito, mas em montante superior ao pleiteado), caso em que, em sendo provido o recurso, a parcela será excluída da condenação, por ocorrência de error in judicando (erro no julgamento). Já no que se refere à dedução, trata-se de matéria de ordem pública, evitando-se o enriquecimento sem causa (o que é diferente da compensação, que é matéria de defesa, conforme artigo 767 da CLT).
Com as explicações acima, certo é que as assertivas I e II são incorretas, ao passo que a III e IV são corretas.
RESPOSTA: D.
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Pessoal, acredito que os recibos mencionados na questão nos levam a deduzir que se referem apenas ao montante do pagamento e que, por isso, foram considerados na sentença para fins de dedução. Não se pode concluir (inventar) que neles esteja contida alguma informação de horário de ponto. Não vi ainda nenhuma justificativa plausível que constate que o item I está falso. Pelos dados informados, o ônus de provar as horas extras era do reclamante, ônus de que este não se desimcumbiu.
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Colegas:
Também errei a questão, mas acredito que a banca considerou a assertiva I como correta, tendo em vista a alegação da reclamada de que o reclamante nunca prestou horas horas, atraindo para si o ônus da prova, nos termos do art. 333 do CPC e art. 818 da CLT. Se a reclamada não tivesse alegado tal fato, o ônus da prova seria do reclamante, tendo em vista a súmula 338 do TST.
Oportuno citar julgado do TRT da 23ª Região em caso semelhante ao da questão:
"AOS DOMINGOS. ALEGAÇÃO PATRONAL DE COMPENSAÇÃO. FATO IMPEDITIVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Regra geral o ônus da prova do fato constitutivo do direito está com aquele que o persegue, consoante disposto no art. 333, I do CPC. Todavia, se o demandado defende-se afirmando fato impeditivo, modificativo ou extintivo àquele direito, o ônus da prova sofre uma inversão, recaindo sobre ele o fardo probatório, a teor do disposto no inciso II do já citado art. 333 do CPC. Na hipótese, alegando a reclamante na petição inicial que trabalhou em dois domingos por mês e não recebeu a contraprestação devida, a ela inicialmente competia o ônus da prova por se tratar de fato constitutivo do seu direito, já que a ré não tinha obrigação de manter os cartões de ponto consigo por não ter mais de 10 empregados à época, o qual restou invertido em função da reclamada alegar que a referida contraprestação não foi paga por ter compensado tais folgas, fato impeditivo que demandava prova a seu cargo, da qual não se desvencilhou, à míngua de qualquer comprovação das aludidas folgas. Dessarte, merece reforma a sentença objurgada para condenar a ré ao pagamento de dois domingos laborados por mês." (Processo:RO 1192200900923000 MT 01192.2009.009.23.00-0 - Relator(a):DESEMBARGADOR ROBERTO BENATAR - Julgamento:03/08/2010 - Órgão Julgador: 1ª Turma - Publicação:16/08/2010)
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Não tem como concordar com o gabarito quanto ao item I.
É do EMPREGADO o ônus de provar fatos constitutivos do seu direito (art. 818, CLT). Ele só passa a ser do empregador quanto este possui mais de 10 empregados, o que a questão deixou BEM CLARO, por sinal, não ser o caso. A simples negação pelo empregador não inverte o ônus da prova, mas apenas quando ele alega fato novo, como por exemplo, mencionar jornada diversa. Mas não foi o caso, já que ele apenas NEGOU.
Outra coisa que o examinador fez questão de mencionar foi não terem as partes produzido qualquer prova, induzindo o candidato, mais uma vez, a pensar que não haveria motivos para a inversão do ônus. Não dá pro candidato viajar acreditando que o recibo seria prova. Não mencionou que no recibo havia controle de jornada, e seria até incomum se houvesse.
Acho que a banca nao pode obrigar o candidato a pensar além do texto da questão, até porque muitas vezes em que fazemos isso acabamos errando.
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Sobre o item I-O juiz não poderia ter deferido horas extras, já que o reclamante não provou o fato constitutivo da sua pretensão.
a assertiva está errada, pois o juiz agiu corretamente ao deferir as horas extras, independentemente do reclamante não provar sua alegação e do fato do empregador ter menos de 10 empregados (... que apenas possuía dois empregados...) , pois em sua defesa, o empregador foi silente em relação a quantidade de empregados, pois limitou-se, APENAS, textualmente, a dizer que "o reclamante nunca prestou horas extras", atraindo para si o onus da prova do fato extintivo do direito a Horas Extras do reclamante. Resumindo: o empregador "deu mole". pois a defesa correta seria alegar e provar que possui menos de 10 empregados e que por conta disso, o reclamante deveria provar sua alegação, o que nao foi feito, requerendo portando a a improcedencia do pedido.
vamos que vamos
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Colegas,
Compreendo que o adicional noturno não fora pedido na inicial. Todavia, foi informado que o Reclamante realizava uma jornada das 07h às 23h, a qual foi integralmente acolhida pelo juiz. A minha dúvida é a seguinte: reconhecido o labor em horário noturno, por força do art. 73, caput, da CLT ("... o trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20%"), não seria devido, obrigatoriamente, o adicional ao Reclamante sem que isso fosse considerado uma decisão extra petita?
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Acredito, s.m.j., que a empresa não se desicumbiu do ônus da prova em razão de não ter alegado que mantinha até 10 empregados (CLT, art.74, §2º),tendo em vista que APESAR da questão deixar claro que o empregador tinha 2 funcionários, em defesa," limitou-se, APENAS, textualmente, a dizer que "o reclamante nunca prestou horas extras".
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O item I afirma que “O juiz não poderia ter deferido horas extras, já que o reclamante não provou o fato constitutivo da sua pretensão”.
A princípio também concordei que a assertiva estaria correta, visto que não se encaixa na hipótese de “inversão do ônus da prova” prevista na Súmula 338, em que a empresa que conta com mais de 10 empregados deve apresentar o registro da jornada, por ter o dever de controla-la.
Essa seria – em minha opinião – a resposta para uma questão sobre esse tema em provas para o cargo de servidor dos Tribunais, nas quais as questões tendem a observar a literalidade das Leis, Súmulas e OJs, sem demandar maiores interpretações.
Contudo, tendo em vista tratar-se de uma prova da magistratura, vamos analisar a questão com maior aprofundamento, de modo a verificar se o gabarito se justifica.
Percebamos que o reclamante alegou uma JORNADA DE TRABALHO DE 16H DIÁRIAS, situação na qual manifestamente haveria a prática de trabalho extraordinário e, por tal razão, pleiteou o pagamento de horas extras. Por seu turno, a reclamada apresentou defesa na qual deixou de impugnar especificadamente essa alegação e apenas se limitou a afirmar que o reclamante “nunca prestou horas extras”.
Assim, vê-se que a defesa da reclamada foi “genérica” o que não é aceitável pelo nosso ordenamento jurídico.
Nas palavras de Bezerra Leite:
“A negativa dos fatos pelo réu, contudo, não poderá ser genérica. É que, em nosso sistema, ressalvada algumas exceções plenamente justificáveis, não se admite a contestação por negativa geral.
Com efeito, preceitua o art. 342 do NCPC: “Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas”.
O NCPC (art. 341, parágrafo único) somente admite a contestação por negação geral quando tratar-se de defesa apresentada por defensor público, advogado dativo ou curador especial”.
Tendo em vista a “defesa genérica” da reclamada restou caracterizada a confissão quanto à jornada de trabalho alegada na inicial, o que gerou a condenação em horas extras. Por essa razão estaria errada a assertiva I.
Bons estudos!
Marcel Barros Marcos - Monitor do Grupo de Estudos TRT Brasil - Professor Marcelo Sobral
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Ainda nao entendi pq a I está errada. Alguém poderia explicar? A negativa da prestação trata de impugnação específica ou não?
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Crítica ao item I:
"OBS.: ao entender incorreta essa afirmação, a banca considerou que o juiz poderia, como fez, ter deferido as horas extras sem provas. Provavelmente entenderam que a reclamada, ao dizer que o reclamante nunca prestou horas extras, apresentou fato impeditivo do direito do autor (Art.333, II, do CPC/73 ou Art.373 do CPC/15), atraindo o ônus probatório.Com respeito aos Doutos Examinadores, entendemos que a empresa ré apenas negou, vale dizer, tornou controvertida a matéria. Além disso, o enunciado é expresso em afirmar que a empresa contava com apenas dois empregados e, por isso, não tinha a obrigação de controlar a jornada. Sendo assim, o ônus de provar o fato constitutivo seria do autor. Trata-se de questão polêmica, sendo mais relevante ao candidato/aluno a compreensão do raciocínio."
Fonte: Preparo Jurídico
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O gabarito é indefensável, a despeito do esforço hermenêutico dos colegas. A empresa assumiu defesa pela mera negativa. Dizer "não havia horas extras" não é suscitar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Forçação de barra absurda. Isso é que dá o próprio tribunal querer fazer a prova, quando sua função é outra. E o item do adicional noturno como pedido implícito é risível. Não existe isso em nenhum lugar; nem na doutrina nem no TST. E se a empresa pagava o adicional noturno e só não pagava o adicional de hora extra? Só na jurisprudência do TRT23 mesmo... aliás, é proibido pela Res. 75/CNJ que o Regional exija jurisprudência local. Os entendimentos têm que ser os do TST.
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Gabarito D
I - errada. art 341 CPC/2015 - Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo verdadeiras as não impugnadas. PRINCÍPIO DA IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA DOS FATOS.
II - errada - a sentença em questão foi extra petita. Nessa espécie de vício, o Poder Judiciário analisa e decide questão que não foi objeto de pedido do autor e que não poderia ser decidida de ofício.
III - certa - ainda que não conste de sentença exequenda para deduzir valores pagos a indêntico título, o Juiz da execução deve manifestar-se, pois a vedação ao enriquecimento sem causa constitui-se em matéria de ordem pública. AGRAVO DESPROVIDO( TRT 17º, R 0118400 - 54.2009.......)
IV - certa - a questão trata de reforma de decisão e não de nulidade processual. Dessa forma, não há que falar em anulação de sentença e sim de reforma quanto ao mérito da decisão.
Vlw