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GABARITO: LETRA A
RE 635739: O Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão nesta quarta-feira (19), considerou constitucional a utilização da regra de barreira em concursos públicos. Por unanimidade, o Plenário deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 635739, com repercussão geral, interposto pelo Estado de Alagoas contra acórdão do Tribunal de Justiça estadual (TJ-AL), que declarou a inconstitucionalidade de norma de edital que previa a eliminação de candidato que, mesmo tendo obtido nota mínima suficiente para aprovação, não foi incluído entre os candidatos correspondentes ao dobro do número de vagas oferecidas. O entendimento do STF deve ser aplicado em casos análogos que estão com a tramitação suspensa em outros tribunais.
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Para complementar os estudos:
Alternativa A)
Cláusula de barreira ocorre quando o edital limita a quantidade de classificados, tomando por base o número de vagas. Em 2014 o STF declarou constitucional.
Alternativa B)
Em regra, não produzem fato consumado a posse e o exercício em cargo público decorrentes de decisão judicial tomada à base de cognição não-exauriente. Em outras palavras, não se aplica a teoria do fato consumado para candidatos que assumiram o cargo público por força de decisão judicial provisória posteriormente revista. Trata-se do entendimento firmado no RE 608482/RN (Tema 476). A situação é diferente, contudo, se a pessoa, após permanecer vários anos no cargo, conseguiu a concessão de aposentadoria. Neste caso, em razão do elevado grau de estabilidade da situação jurídica, o princípio da proteção da confiança legítima incide com maior intensidade. Trata-se de uma excepcionalidade que autoriza a distinção (distinguish) quanto ao leading case do RE 608482/RN (Tema 476). STF. 1ª Turma. RE 740029 AgR/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 14/8/2018 (Info 911).
Alternativa C)
O STF entendeu que o candidato aprovado dentro do número de vagas do edital tem direito subjetivo à nomeação. Ocorre que, sendo ato administrativo, pode ser modificado em razão do interesse público superveniente (súmulas 346 e 473 do STF). Esse entendimento vem sendo adotado pela jurisprudência moderna, diante da impossibilidade de invasão do mérito administrativo. Para justificar o não cumprimento do dever de nomeação, é necessário que a situação justificadora tenha as seguintes características:
i. Superveniência;
ii. Imprevisibilidade;
iii. Gravidade; e
iv. Necessidade.
(Manual de Direito Administrativo do Prof Matheus Carvalho)
@FazDireitoQuePassa
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A) CERTO. FUNDAMENTO: É constitucional a regra denominada “cláusula de barreira”, inserida em edital de concurso público, que limita o número de candidatos participantes de cada fase da disputa, com o intuito de selecionar apenas os concorrentes mais bem classificados para prosseguir no certame. STF. Plenário. RE 635739/AL, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/2/2014 (repercussão geral) (Info 736).
B)ERRADO.FUNDAMENTO: A posse ou o exercício em cargo público por força de decisão judicial de caráter provisório não implica a manutenção, em definitivo, do candidato que não atende a exigência de prévia aprovação em concurso público (art. 37, II, da CF/88), valor constitucional que prepondera sobre o interesse individual do candidato, que não pode invocar, na hipótese, o princípio da proteção da confiança legítima, pois conhece a precariedade da medida judicial. Em suma, não se aplica a teoria do fato consumado para candidatos que assumiram o cargo público por força de decisão judicial provisória posteriormente revista. STF. Plenário. RE 608482/RN, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 7/8/2014 (repercussão geral) (Info 753).
C)ERRADO.FUNDAMENTO: Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características:
a) Superveniência : os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;
b) Imprevisibilidade : a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;
c) Gravidade : os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;
d) Necessidade : a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.
De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.[ , rel. min.GilmarMendes, P, j. 10-8-2011, DJE de 189 de 3-10-2011, .]
D) ERRADO.FUNDAMENTO: É nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de prévia aprovação em concurso público, razão pela qual não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação ao empregado eventualmente contratado, ressalvados: • o direito de ele receber os salários referentes ao período trabalhado; e • o direito de ele levantar os depósitos do FGTS (art. 19-A da Lei 8.036/90). STF. Plenário. RE 705140/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 28/8/2014 (repercussão geral) (Info 756).
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o Gabarito: A.
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A: CORRETA: Cláusulas de barreira são as cláusulas pelas quais se limita o número de candidatos participantes de cada fase do certame, sendo consideradas constitucionais. São a mesma coisa que reprovação? Não. Na reprovação, o candidato não teve aptidão para ser aprovado. Nas cláusulas de barreira houve aprovação, mas a pontuação foi insuficiente para inclusão no grupo dos remanescentes.
B: ERRADA: Concessão de posse por medida liminar: uma prática atualmente comum, ocorre quando o candidato, apesar de não preencher algum requisito para a aprovação, consegue, em ação judicial, ser beneficiado com a concessão de medida liminar na qual se determina que o Poder Público dê posse ao candidato.
o O entendimento é que tal decisão é totalmente inconstitucional, pois a medida cautelar não poderá ordenar a formação da relação funcional pela investidura. No máximo, pode determinar a reserva de vaga, garantindo o direito do candidato até o término do processo judicial.
o O desfecho adequado é o desfazimento da posse através da anulação, sem a garantia de qualquer direito ao candidato que não cumpriu o requisito para a aprovação no certame.
o Nesses casos deverá haver a invalidação do concurso? Não, inexistindo motivo para tal. As ilegalidades dessa natureza serão sanadas com a anulação das nomeações ilegítimas e prematuras tão logo o Judiciário reconheça a improcedência da pretensão dos candidatos.
C: ERRADA: Quem teria direito subjetivo à nomeação? Só os classificados estritamente dentro do número de vagas. Caso, por exemplo, um certame preveja 5 vagas e o candidato nº 5 desista, automaticamente o candidato nº 6 recebe o direito de nomeação. E se ocorrer fato superveniente não previsto pela Administração? Nessas hipóteses, entende o STF que é admissível a não nomeação.
D: ERRADA: Por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou jurisprudência no sentido de que a nulidade da contratação de servidor público sem concurso, ainda que por tempo determinado e para atendimento de necessidade excepcional da administração, gera como efeitos jurídicos apenas o direito ao recebimento de salários durante o período e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).
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GABARITO: LETRA A!
Complementando:
A → RE. Repercussão Geral. 2. Concurso Público. Edital. Cláusulas de Barreira. Alegação de violação aos arts. 5º, caput, e 37, inciso I, da CF. 3. Regras restritivas em editais de concurso público, quando fundadas em critérios objetivos relacionados ao desempenho meritório do candidato, não ferem o princípio da isonomia. 4. As cláusulas de barreira em concurso público, para seleção dos candidatos mais bem classificados, têm amparo constitucional. 5. RE provido. STF, RE 635.739/AL.
B → CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. “TEORIA DO FATO CONSUMADO”, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. RE provido. STF, RE 608.482/RN.
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GABARITO: LETRA A!
Complementando:
C → Quando se afirma que a AP tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da AP de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da AP, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a AP somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo PJ. [RE 598.099, rel. min. Gilmar Mendes, P, j. 10-8-2011, DJE de 189 de 3-10-2011, Tema 161.]
D → 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do STF no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da CF não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS. 2. RE a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. STF, RE 765320 RG/MG.
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Assertiva A
É constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguirem no certame.
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LETRA A - CERTO: O STF já reconheceu a validade da cláusula de barreira ou de desempenho nos concursos, porquanto ela propicia a seleção dos candidatos mais bem classificados (princípio da eficiência) (STF, RE 635.739).
Mas afinal, o que significa cláusula de barreira?
Ela é a cláusula que consta nos editais do alguns concursos (geralmente CESPE), limitando o número de candidatos que seguem para a fase seguinte, mesmo depois de atingir os índices mínimos exigidos. A título ilustrativo, imagine uma situação em que o edital traga a regra segundo a qual será eliminado o candidato que não obtiver no mínimo 50% de votos na parte de conhecimentos gerais e outros 50% na de conhecimentos específicos. Também no edital há a previsão de correção de apenas 1000 provas discursivas. Neste caso, mesmo alcançando os percentuais mínimos, pode ser que o candidato não tenha a sua redação corrigida, por não ter atingido a nota de corte.
LETRA B - ERRADO: Tanto STJ como STF entendem que, como regra, em caso de posse em cargo público por natureza precária, a teoria do fato consumado não garante a posse definitiva, sobretudo porque não há que se falar em legítima confiança do administrado, pois o autor tem ciência do caráter provisório da decisão que lhe respalda (RE 608482/RN; RMS 31538/DF).
LETRA C - ERRADO: O STF, ao analisar o tema em sede de repercussão geral, identificou hipóteses excepcionais em que a Administração pode deixar de realizar a nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas, desde que se verifique a ocorrência de uma situação com as seguintes características (STF, RE 598.099/MS):
a) SUPERVENIÊNCIA: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) IMPREVISIBILIDADE: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) GRAVIDADE: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) NECESSIDADE: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.
LETRA D - ERRADO: O STF já reconheceu que essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço — FGTS. STF. RE 705.140/RS, rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 28/8/2014, acórdão publicado no DJe de 5/11/2014 (Info 756).
Em sentido semelhante, as Súmulas 363/TST e 466/STJ.
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CLAUSULA DE BARREIRA É CONSTITUCIONAL
RE. Repercussão Geral. 2. Concurso Público. Edital. Cláusulas de Barreira. Alegação de violação aos arts. 5º, caput, e 37, inciso I, da CF. 3. Regras restritivas em editais de concurso público, quando fundadas em critérios objetivos relacionados ao desempenho meritório do candidato, não ferem o princípio da isonomia. 4. As cláusulas de barreira em concurso público, para seleção dos candidatos mais bem classificados, têm amparo constitucional. 5. RE provido. STF, RE 635.739/AL.
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A questão indicada está relacionada com os servidores públicos.
A) CORRETA. Com base no RE 635.739 (2014), STF é “constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira", com o objetivo de selecionar somente os candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame.
B) INCORRETA. O STF tem se posicionado pelo contrário a aplicação da teoria do fato consumado para a manutenção em cargo público de candidato que não foi aprovado em concurso público.
De acordo com RE 608.482 (2014), STF “a jurisprudência deste Tribunal tem se posicionado no sentido da inaplicabilidade de teoria do fato consumado" nos casos em que é pleiteada a permanência em cargo público cuja posse tenha acontecido de maneira precária, em virtude de decisão judicial não definitiva. O transcurso do tempo não poderia convalidar a posse no cargo em questão.
C) INCORRETA. O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas tem direito a ser nomeado, contudo se acontecer um fato superveniente não previsto pela Administração após a publicação do edital, a não nomeação é justificada.
Com base no RE 1194301 / RN – RIO GRANDE DO NORTE RECURSO EXTRAORDINÁRIO, STF (2019), “(...) a aprovação do impetrante dentro do número de vagas previstas no edital importa no reconhecimento de que possui direito subjetivo à nomeação; ademais, a previsão de existência das vagas para provimento imediato afasta a discricionariedade administrativa quanto ao momento da nomeação, que deve ser providenciada tão logo seja ultimada a homologação do concurso e as providências administrativas usuais à convocação para provimento do cargos. 2. A não nomeação somente justificar-se-ia diante de fato superveniente da Administração que inviabilizasse a concretização da expectativa de direito gerada pela previsão editalícia, o que inocorreu na hipótese".
D) INCORRETA. O servidor indicado faz jus ao FGTS, com base no RE 596.478, do STF, “(...) é constitucional o art. 19-A, da Lei nº 8.036 de 1990, o qual dispõe ser devido o depósito do FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da CF, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados".
Gabarito do Professor: A)
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GABARITO: A
Sobre a assertiva B, atentar que o STJ recentemente entendeu ser necessário realizar o distinguishing quando se tratar de situação em que a reversão da tutela precária e a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais do que a sua manutenção, segue síntese do DoD:
(...) O STJ, seguindo a orientação firmada pelo STF em repercussão geral (Tema 476/STF, RE 608.482/RN, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 30.10.2014), entendia inaplicável a Teoria do Fato consumado aos concursos públicos, não sendo possível o aproveitamento do tempo de serviço prestado pelo servidor público que tomou posse por força de decisão judicial precária, para efeito de estabilidade. Contudo, no caso concreto, há a solidificação de situações fáticas ocasionada em razão do excessivo decurso de tempo entre a liminar concedida e os dias atuais, de maneira que, a reversão desse quadro implicaria inexoravelmente em danos desnecessários e irreparáveis ao servidor. Deve-se considerar que a liminar que deu posse ao impetrante no cargo de Policial Rodoviário Federal foi deferida em 1999 e desde então ele está no cargo, ou seja, há mais de 20 anos. Assim, o STJ entende que existem situações excepcionais, como a dos autos, nas quais a solução padronizada ocasionaria mais danos sociais do que a manutenção da situação consolidada, impondo-se o distinguishing, e possibilitando a contagem do tempo de serviço prestado por força de decisão liminar, em necessária flexibilização da regra. (...) (STJ. 1ª Turma. AREsp 883.574-MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 20/02/2020) (Info 666).
(...) 3. Na hipótese, a agravada tomou posse e entrou em exercício no cargo, em 18/3/2005, inicialmente por força de antecipação de tutela, obtendo, inclusive, aprovação nas avaliações de desempenho e cumprindo o estágio probatório em 18/3/2008. Ocupando por mais de oito anos o cargo efetivo, fica demonstrado que o exercício no cargo público ganhou solidez com o respaldo do Poder Judiciário, desse modo, irreversível a situação fática do objeto da ação. 4. Assim, nos casos excepcionais, em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo, como ocorre na hipótese dos autos, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de admitir a aplicação da teoria do fato consumado. Precedentes. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (...) (STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp 1569719/SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 08/10/2019)
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Em casos excepcionais, em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de admitir a aplicação da teoria do fato consumado. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Acesso em: 12/02/2021
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GABARITO: Letra A
LETRA A (GABARITO):É constitucional a regra inserida no edital de concurso público, denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os candidatos mais bem classificados para prosseguirem no certame.
>> Informativo 736 – STF: Cláusula de barreira em concurso público é constitucional. É constitucional a regra denominada “cláusula de barreira”, inserida em edital de concurso público, que limita o número de candidatos participantes de cada fase da disputa, com o intuito de selecionar apenas os concorrentes mais bem classificados para prosseguir no certame. STF. Plenário. RE 635739/AL, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/2/2014.
LETRA B (ERRADA):O servidor que tenha tomado posse no cargo em decorrência de medida liminar posteriormente revogada tem direito a permanecer no cargo com fundamento na “teoria do fato consumado” e no princípio da proteção da confiança legítima, caso tenham se passado mais de 5 anos.
>> Em regra, o STJ acompanha o entendimento do STF e decide que é inaplicável a teoria do fato consumado aos concursos públicos, não sendo possível o aproveitamento do tempo de serviço prestado pelo servidor que tomou posse por força de decisão judicial precária, para efeito de estabilidade.
>>ATENÇÃO!!! INFORMATIVO 666 DO STJ: Em casos excepcionais, em que a restauração da estrita legalidade ocasionaria mais danos sociais que a manutenção da situação consolidada pelo decurso do tempo, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de admitir a aplicação da teoria do fato consumado.
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GABARITO: Letra A
CONTINUAÇÃO...
LETRA C (ERRADA): Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas indicado no edital tem direito subjetivo a ser nomeado, ainda que, após a publicação do edital, aconteça um fato superveniente não previsto pela administração pública.
>> Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público
LETRA D (ERRADA): Oservidor desligado da administração pública em caso de nulidade na contratação temporária faz jus à percepção da remuneração pelo período efetivamente trabalhado, mas não a verbas de natureza trabalhista, tais como FGTS, aviso prévio e seguro desemprego.
>>[...] Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do STF no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da CF não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS. STF, RE 765320 RG/MG.